EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
E A LEI 11232/05
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo apresentar a técnica processual adequada aos anseios da sociedade, bem como analisar a possibilidade de aplicação das inovações trazidas pela Lei nº 11.232/2005, ou seja, o cumprimento de sentença em sede de execução de alimentos. É consabido que com o advento da Lei nº 8.952/94 no nosso ordenamento jurídico verificou-se a inserção do denominado processo sincrético, isto é, não se tem no procedimento atual o sistema dual outrora existente, sendo atualmente o processo formado por uma fase inicial, donde se tem plena investigação probatória realizada pelo julgador, e outra fase de simples cumprimento da sentença judicial, inexistindo, outrossim, o processo judicial autônomo, a reclamar nova citação do devedor, bem como o pagamento das custas processuais, a interposição de embargos etc, prevalecendo,contudo, ação executiva autônoma para os títulos extrajudiciais, contra a fazenda pública, devedor solvente e de execução de alimentos O método utilizado foi o de levantamento de dados bibliográficos, bem como a realização de pesquisa no campo jurisprudencial relacionados ao tema em questão, a fim de dirimir a questão posta em debate. Ao final do trabalho chegou-se à conclusão de que existem correntes com características antagônicas, uma que defende a aplicabilidade do processo autônomo no procedimento de execução de alimentos; outra asseverando a desnecessidade de interposição de novo processo de execução, devendo a referida execução prosseguir nos próprios autos de ação de conhecimento, como previsto no art. 475 J do CPC, uma terceira, afirmando ser opcional do exequente, podendo este escolher o rito que melhor lhe aprouver e uma última afastando a aplicabilidade simultânea aos procedimentos dos arts. 732 e 733, ambos do CPC. Assim, em razão do caráter urgente da prestação alimentar, sendo questão de sobrevivência do alimentando e sendo o direito de família aquele que exige uma atenção especial, vez que carrega em si uma carga máxima de direito fundamental, verificamos a necessidade de manejar o presente trabalho.
Palavras Chave: Lei nº 11.232/2005. Execução de Alimentos. Cumprimento de Sentença. Processo sincrético. Processo judicial autônomo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 JURISDIÇÃO
3 JURISDIÇÃO E TUTELA JURISDICIONAL
3.1 Tutela Jurisdicional Cognitiva
3.1.1 Tutela de Conhecimento
3.1.1.1 Tutela Declaratória.
3.1.1.2 Tutela Constitutiva
3.1.1.3 Tutela Condenatória
3.1.1.4 Tutela Mandamental
3.1.1.5 Tutela Executiva “latu sensu”
3.2 Tutela Jurisdicional Executiva
3.3 Tutela Jurisdicional Cautelar
3.4 Tutela Jurisdicional Diferenciada
4 ANÁLISE HISTÓRICA ACERCA DA EVOLUÇÃO DOS MEIOS
DE TUTELA JURISDICIONAL
4.1 Ação Executiva : Breve Evolução Histórica
5 PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A JURISDIÇÃO E A TUTELA
JURISDICIONAL
5.1 Devido Processo Legal
5.2 Tutela Jurisdicional Efetiva
5.3 Economia Processual
5.4 Dignidade da Pessoa Humana
5.5 Patrimonialidade
5.6 Razoável Duração do Processo
5.7 Tipicidade dos Meios Executivos
5.8 Autonomia
6 TUTELAS ESPECÍFICAS COMO FORMA DE ATINGIR A
TUTELA EFETIVA
6.1 Tutela Jurisdicional Específica Relativa às Obrigações de
Fazer e Não Fazer
6.2 Tutelas de Urgência
6.2.1 Tutela Cautelar X Tutela Antecipada
7 MEDIDAS DE APOIO
8 TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA DAS OBRIGAÇÕES DE
PAGAR
9 A AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E A TÉCNICA DE
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ( LEI Nº 11.232/2005)
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
ANEXOS
1 INTRODUÇÃO
Com a introdução da Lei nº. 11.232/2005 no nosso ordenamento jurídico, verificou-se a desnecessidade da interposição de um novo processo no que se refere a cumprimento de sentença, eis que este passou a ser apenas mais uma fase do processo de conhecimento, prevalecendo, todavia os títulos executivos extrajudiciais, os quais dispõem de procedimento autônomo, sendo que as execuções de decisões condenatórias de cumprimento de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia certa passou a ser um prolongamento do procedimento cognitivo, bastando apenas o requerimento no próprio feito, técnica também utilizada nas ações de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e entregar coisa, consagrada pela Lei nº. 8.952/94.
É consabido, porém, com referência à execução de alimentos, que a mesma comporta dois procedimentos para satisfação do crédito do alimentado, quais sejam: as previstas no art. 732 do CPC, que remonta à execução por quantia certa contra devedor solvente; e, a outra pelo rito da coerção pessoal, expresso no art. 733 do mesmo codex.
Tais procedimentos são realizados em processos autônomos de execução, sendo necessário ao credor dos alimentos intentar uma nova ação para obtenção de seu direito, sendo obrigatório, por conseguinte uma nova citação do devedor, sendo-lhe possível, em sede de defesa, no rito do art. 732 do CPC, opor Embargos à execução, os quais suspendem o referido processo de execução.
O objetivo principal deste trabalho é caminhar na seara bibliográfica dos grandes doutrinadores renomados no meio jurídico, como por exemplo: Luiz Guilherme Marinoni, Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Freitas Câmara e Maria Berenice Dias, entre outros, bem como agir na pesquisa de campo jurisprudencial, a fim de se verificar a possibilidade de aplicabilidade da Lei 11.232/2005 ao procedimento de Execução de Pensão Alimentícia.
Assim, partimos a pesquisar desde o que se denomina Jurisdição, bem como sua diferenciação com a tutela jurisdicional, prosseguindo-se com uma análise histórica acerca da evolução dos meios de tutela jurisdicional, viajando através dos princípios que informam a jurisdição e a tutela jurisdicional, perpassando pelas tutelas específicas como forma de atingir a tutela efetiva, inclinando-nos ante as Medidas de Apoio e a tutela jurisdicional efetiva das obrigações de pagar e ancorando na análise da Ação de Execução de Alimentos e a técnica de cumprimento de sentença, introduzida pela Lei nº. 11.232/2005, tudo com a finalidade de se verificar a possibilidade de aplicação da referida lei ao procedimento de Execução de Alimentos.
Acreditamos que o presente trabalho é importante não só para a disciplina processual civil pátria em si, mas também para a própria visão do que se tem acerca do direito, vez que, conforme salientado no presente trabalho, existe uma parte de doutrinadores que defendem que se deve fazer uma interpretação teleológica do ordenamento jurídico, sob pena de contrariar princípios constitucionais, tais como: dignidade da pessoa humana, eficácia das decisões e razoável prazo de duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), entre outros. Assim, a decantada corrente, embora minoritária, defende a aplicação da citada lei ao procedimento de execução de alimentos. Porém, outra parte da doutrina, esta majoritariamente, afasta por completo tal assertiva de sincretismo processual na seara de procedimento de Execução de Alimentos ao argumento de que a referida Lei não alterou os artigos de Execução de Alimentos, prevalecendo, portanto, o sistema dual, onde o acertamento e execução forçada reclamam o sucessivo manejo de duas ações autônomas. Existe, por fim, uma terceira corrente doutrinária asseverando que depende do exequente, eis que este poderá se valer do procedimento especial quando a execução for pelo rito do art. 733 do CPC, ficando mantido o processo autônomo de execução; ou optar pelo art. 732 do CPC, onde o procedimento será comum e aplicar-se-à a Lei 11.232/2005 e o processo não será autônomo, estando nesta etapa diante de cumprimento de sentença. Por cobro, analisamos julgados decidindo sobre a simultaneidade dos ritos previstos na execução de pensão alimentícia.
Assim, de todo o exposto, o que se pretende analisar, como dito alhures, é a possibilidade de aplicação das inovações trazidas pela Lei nº. 11.232/2005, com referência ao cumprimento de sentença, em sede de execução de alimentos, mesmo em face do silêncio do legislador no digesto processual civil próprio, quanto ao tema proposto.
2 JURISDIÇÃO
É consabido que o Estado, no efetivo desempenho de seu poder soberano, exerce três funções fundamentais, quais sejam: legislativa, administrativa e jurisdicional.
A função legislativa pode ser entendida como aquela que estabelece normas de caráter abstrato e genérico, a fim de reger as relações humanas. Já a função administrativa é aquela exercida de forma parcial e originária, visto que a administração é diretamente interessada na conclusão da atividade que exerce, a qual sempre lhe coube. Com relação à função jurisdicional, Alexandre Freitas Câmara (2005, p. 65), assevera “[…] a jurisdição ocupa posição central na estrutura do Direito Processual, sendo certo que todos os demais institutos de nossa ciência orbitam em torno daquela função estatal”.
Outrossim, é divergente o conceito de jurisdição no meio doutrinário, sendo que boa parte dos doutrinadores acreditam que a jurisdição é uma função praticada pelo Estado, através do juiz, dentro de um processo, com o fim de solucionar um litígio entre as partes. Vê-se, no entendimento desta corrente, que a jurisdição está agregada a uma função de composição de lides, sendo necessário o processo para complementar os comandos da lei, estando, porém, incompletos tais comandos, ordinariamente necessitará de um processo.
Ao reverso, uma outra linha de entendimento, e esta majoritária, se refere à jurisdição como sendo uma função desenvolvida pelo Estado, que atua a vontade concreta da lei, afirmando-a, realizando-a ou assegurando a sua efetiva realização prática. Assim é que tal corrente doutrinária acredita que a lei, sendo norma abstrata e genérica, já disciplina as relações entre as pessoas, passando automaticamente a se tornar concreta no exato momento em que ocorre o fato encaixado em suas previsões preexistentes. Ademais, para tais doutrinadores, a lide não é um elemento essencial ao desempenho da jurisdição, mas sim um elemento acidental, eis que, em alguns casos, ter-se-á jurisdição sem que haja lide, como é o caso, e.g., de um processo penal no qual o Ministério Público pede a absolvição do réu. Assim, haverá pretensão, mas não haverá lide.
Delimitado o conceito de jurisdição, passaremos a demonstrar as características essenciais de tal função.
Não há consenso doutrinário quanto às características essenciais da jurisdição, porém a maioria dos doutrinadores apontam três, quais sejam: inércia, substitutividade e natureza declaratória.
A primeira característica, a qual se denomina inércia, não permite que o Estado-juiz atue de ofício, sem que tenha sido provocado por parte do titular da pretensão, ou seja, não pode haver desempenho de jurisdição sem que haja demanda. Sabe-se, contudo, que tal característica é mitigada, eis que o artigo 989 do Código de Processo Civil permite que o juiz determine de ofício que se inicie o inventário, se os legitimados legais não o requererem no prazo legal.
A Segunda característica essencial da jurisdição é a substitutividade, que é o momento em que o Estado passa a substituir a atividade dos litigantes e realiza efetivamente a vontade concreta do direito objetivo. Assim, proibe-se a autotutela, que só é possível apenas em hipóteses excepcionais e expressamente previstas em lei.
A terceira e última característica se denominam natureza declaratória, que pode ser definida naquela em que o Estado, ao desempenhar sua função jurisdicional, não cria direitos subjetivos, mas somente reconhece direitos existentes desde o momento em que estavam previstos na lei.
Diante das diferentes manifestações da função jurisdicional Estatal, surgem as espécies de jurisdição que, na esfera civil, destacaremos a Contenciosa e a Voluntária.
A jurisdição contenciosa é considerada na doutrina como sendo aquela atividade desenvolvida pelo juiz que tem por finalidade a composição de litígios entre as partes, com possibilidade de contraditório, dando origem a um processo e produzindo coisa julgada. Ao reverso, a jurisdição voluntária é aquela que não resolve litígios, mas se refere a apenas alguns negócios ou atos jurídicos que devem obrigatoriamente ser apreciados pelo juiz. Assim, quando o Estado-juiz é provocado, através de uma pretensão levada a juízo, com o fim de se conferir validade a um negócio ou ato jurídico de direito privado, estaremos ante a jurisdição voluntária.
Por fim, vale salientar que a jurisdição tem como finalidades às figuras de três ordens: sociais, jurídicos e políticos.
Na primeira ordem, que se subdivide em pacificação social com justiça e educar a sociedade, temos que naquela vige o entendimento de que o processo é um meio de solução dos conflitos, a fim de se mitigar o sentimento de incertezas e insegurança no seio da sociedade, mas uma solução voltada para a justiça e de acordo com os fins sociais e o bem comum e, nesta, temos uma jurisdição voltada para o campo educacional, seja ensinando às pessoas o que não se pode fazer, sob pena de sofrerem sanções, seja ensinando os titulares de direitos como procederem para obtenção de seus interesses.
Na Segunda ordem, temos que o Estado, ao desempenhar a função jurisdicional, tem como escopo a manutenção do ordenamento jurídico, bem como aplicar as normas preexistentes aos casos concretos que lhe sejam levados à apreciação.
Na terceira e última ordem, os escopos políticos da jurisdição se subdividem em: a) afirmação do poder estatal, eis que o Estado tem a necessidade de afirmar seu poder, seja através da imposição de condutas aos jurisdicionados, seja para próprio se sustentar e dar sustentação aos outros escopos; b) culto às liberdades públicas, já que é obrigação do Estado garantir a seus jurisdicionados a segurança jurídica necessária, bem como a observância dos direitos fundamentais destes; c) garantia de participação do jurisdicionado nos destinos da sociedade, no qual se permite a participação ativa do jurisdicionado nos destino da nação, a fim de se fazer valer a caracterização do Estado Democrático de Direito.
3 JURISDIÇÃO E TUTELA JURISDICIONAL
Segundo Alexandre Freitas Câmara (2005, p. 85), “Tutela jurisdicional é uma modalidade de tutela jurídica, ou seja, uma das formas pelas quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem”.
Assim, diferentemente da jurisdição, onde todos têm direito a que a mesma seja prestada, a tutela jurisdicional só será prestada a quem efetivamente tem uma posição jurídica de vantagem numa relação.
Porém, Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 113), com sabiência particular, assevera que “a tutela jurisdicional deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela de direitos”. É que, segundo o referido doutrinador, a tutela jurisdicional é espécie do gênero tutela dos direitos, sendo esta compreendida como sendo aquela constituída pela própria norma de direito material. Destarte, leciona o decantado mestre (2008, p. 113/114):
[…] a tutela jurisdicional pode, ou não, prestar a tutela de direito. Há tutela do direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito material. Isso significa que a tutela jurisdicional engloba a sentença de procedência (que presta a tutela do direito) e a sentença de improcedência (que não presta a tutela do direito, embora constitua resposta ao dever do Estado de prestar a tutela jurisdicional). Daí já se percebe que a decisão interlocutória e a sentença constituem apenas técnicas para a prestação da tutela do direito. Ou seja, resposta ou tutela jurisdicional há sempre, mas tutela do direito apenas existe no caso em que o processo reconhece o direito, isto é, quando a sentença é de procedência.
Contudo, a pretensão deduzida deve estar contida numa tutela jurisdicional adequada, ou seja, aquela apropriada a socorrer o direito material lesado ou ameaçado de lesão. Isto se deve ao fato de que a todo direito deve haver correlação com uma forma de tutela jurisdicional capaz de garanti-lo.
Tendo-se em mente a pretensão do demandante, classifica-se a tutela jurisdicional em: cognitiva, executiva, cautelar e diferenciada.
3.1 Tutela Jurisdicional Cognitiva
A tutela jurisdicional cognitiva pode ser resumida naquela que contém uma afirmação da existência ou inexistência de um direito, ou seja, aquela no qual o órgão judicial declara a realidade jurídica frente ao litígio deduzido em juízo.
Tal tutela se apresenta na divisão trinaria clássica (declaratória, constitutiva e condenatória), ou ainda a quinária que a essa divisão adjunge as mandamentais e as “executivas latu sensu”.
Para melhor esclarecimento, pode-se analisar cada uma dessas espécies de tutelas jurisdicionais da seguinte forma:
3.1.1 Tutela de Conhecimento
Nessa tutela o autor visa buscar uma decisão da lide apresentada se caracterizando pela produção probatória exauri ente.
De acordo com o doutrinador Cândido Rangel Dinamarco (2005. p. 194) “é tutela jurisdicional consistente em julgar as pretensões, e com isso definir o preceito a ser observado pelos litigantes em relação ao bem da vida sobre o qual inverte”.
Destarte a tutela pretendida poderá se apresentar em cinco diferentes tipos de tutelas de conhecimento, quais sejam:
3.1.1.1 Tutela declaratória
O que se busca nessa tutela é a declaração de um direito. No entanto, quando se está diante de uma sentença com o pedido julgado improcedente, a situação é de uma tutela declaratória negativa.
3.1.1.2 Tutela constitutiva
O que se busca na tutela constitutiva é a declaração da constituição, ou desconstituição ou ainda a modificação de um determinado direito.
3.1.1.3 Tutela condenatória
Na tutela condenatória o que se busca é uma imposição da parte adversa em pagar, ou entregar ou fazer aquilo que foi pleiteado. Porém, se tal ação passar a determinar que a condenação for para a prática de uma determinada ordem, estaremos ante uma tutela mandamental. Outrossim, se a sentença condenatória fixar uma ordem judicial que deva ser executada imediatamente, estaremos diante da tutela jurisdicional denominada “executiva lato sensu”.
3.1.1.4 Tutela Mandamental
Tal tutela se caracteriza por expressar uma ordem que, se descumprida, poderá implicar em crime de desobediência previsto na seara criminal. Assim, a título de exemplificação, esse provimento jurisdicional aparece nas ações de mandado de segurança, ou ainda nos embargos na ação de nunciação de obra nova, ou mesmo nas liminares concedidas nas tutelas antecipadas, que se caracterizam pela ordem que deverá ser cumprida.
3.1.1.5 Tutela executiva “latu Sensu”
No tocante a essa forma de tutela, temos que ela se caracteriza pelo caráter executivo imediato, de forma que o provimento deverá ser concedido, dispensando-se o processo executivo. Tal provimento poderá ser manejado, por exemplo, nas ações de despejo onde se executa o despejo nos próprios autos da ação.
Interessante destacar que a diferença primordial da executiva latu sensu para a mandamental, está em que nesta temos uma ordem que somente o juiz a pratica e cujo descumprimento gera desacato, enquanto que na executiva há atos do magistrado, porém o ato final é da parte.
3.2 Tutela Jurisdicional Executiva
A tutela jurisdicional executiva se caracteriza pela condução de um provimento jurisdicional que, atuando no plano material, opera alterações no patrimônio dos litigantes, a fim de proporcionar satisfatoriamente o direito subjetivo de uma das partes.
Nessa tutela jurisdicional, face a exigência da existência de um título executivo, não há necessidade de uma apuração cognitiva.
3.3 Tutela Jurisdicional Cautelar
Por cobro, a tutela jurisdicional cautelar se caracteriza por permitir uma tutela jurisdicional mediata, com o fim de se evitar dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, a destinação da tutela em comento é permitir uma futura realização do direito substancial.
Assim, vemos que referida tutela jurisdicional se caracteriza pela emergencialidade e acessoriedade da medida pleiteada, razão pela qual se exige que a tutela apresentada tenha como pressupostos o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Vale destacar, outrossim, que nessa tutela jurisdicional não haverá discussão quanto ao mérito, visto que será necessário um processo principal que discutirá o mérito.
3.4 Tutela Jurisdicional Diferenciada
Na expectativa de se obter maior celeridade e efetividade da concessão da tutela jurisdicional, o legislador alterou diversos diplomas, bem como introduziu as tutelas diferenciadas, que são as tutelas específicas, inseridas no artigo 461 do CPC.
Estão inseridas, outrossim, outros exemplos de tutelas diferenciadas em legislações especificas, a saber: o Estatuto da Criança e Adolescente; nas ações que tramitam perante os Juizados Especiais Civis, bem como o Mandado de Segurança.
De bom alvitre consignar que as ações específicas têm um trâmite mais simplificado, razão pela qual face a esse procedimento mais célere se busca a efetividade célere e rápida.
O professor Cândido Rangel Dinamarco (2005.p. 735) leciona que a “tutela jurisdicional diferenciada é a proteção concedida em via recursal mediante meios processuais particularmente ágeis e com fundamento em uma cognição sumária”.
De todo o exposto, é necessário compreender e identificar referidas tutelas, vez que, ante determinada edificação legal, não se vislumbre técnica processual eficaz que responda ao direito material. Assim, se as tutelas jurisdicionais são várias, as técnicas processuais igualmente deverão, a fim de a elas se adaptar.
Não se pode olvidar, contudo, que todas as tutelas referidas acima deverão necessariamente ser caracterizadas pela realização plena do contraditório, utilizada dentro de um processo no qual sejam observados todos os trâmites legais, garantida a ampla defesa, a igualdade, a imparcialidade do juiz, bem como todos os princípios constitucionais e legais do processo.
4 ANÁLISE HISTÓRICA ACERCA DA EVOLUÇÃO DOS MEIOS DE TUTELA JURISDICIONAL
No início, a tutela jurisdicional era efetivamente prestada no processo de conhecimento –, salvo os casos de processos especiais –; para, logo depois de uma longa instrução e exaustiva cognição, na prolação da sentença de mérito, que era o último ato de um procedimento, esgotar-se, ou seja, dizer quem tinha ou não o direito almejado. Assim, a jurisdição só era prestada ao cabo do processo, isto quando não havia a interposição de recursos, eis que, se houvesse, só com o término de todos os recursos ordinários tinha lugar a execução da sentença, mesmo assim provisória e em processo autônomo.
Com o intuito de buscar a celeridade processual, referido momento foi antecipado, num primeiro passo, para a fase do saneamento do processo – deslocando-se do fim para o meio do processo –, admitindo-se o julgamento antecipado da lide, qual seja o denominado julgamento conforme o estado do processo, consagrado no art. 330, do Código de Processo Civil de 1973. A seguir, num passo mais audacioso, a reforma processual antecipou ainda mais a referida prestação jurisdicional, trazendo-a para o início do processo – deslocando-a do meio para o inicio do processo – tornando, assim, possível ao juiz emitir um provimento ainda no exórdio do processo, fundado em mero juízo de probabilidade, conforme inserto nos artigos 273 e 461 do CPC.
Porém, a evolução não parou aí, eis que, não tendo mais como antecipar os efeitos da tutela em sede jurisdicional, visto que, com a reforma, a antecipação foi deslocada para o inicio da demanda, temos nos dias atuais a denominada deformalização da controvérsia, sendo esta traduzida como o fenômeno pelo qual o conflito abandona as vias processuais e, por conseguinte, o litígio, e busca atalhos para as vias parajudiciais de proteção dos próprios interesses, a fim de ser resolvida fora do processo. Destarte, nessa vereda, foi promulgada a Lei n. 9.307/96, dispondo sobre a arbitragem.
4.1 Ação Executiva : breve evolução histórica
A evolução da ação executiva, num primeiro momento do direito romano, acompanhou a evolução do processo em seu gênero, apropriadamente a três períodos: a) legis actiones (arcáico); b) per formulas (clássico); c) cognitio extra ordinem (pós-clássico).
Autores há que afirmam que a origem da execução romana foi acolhida na autotutela, ou seja, aquela advinda na responsabilidade corporal, onde o vencido na ação condenatória ficava à mercê do vencedor, o qual agia, inclusive, fisicamente sobre a pessoa do devedor, que era reduzido à condição de escravo daquele.
Essa situação, no entanto, modificou-se com a legis actio per manus injectionem, onde se passou a contar com a participação de um magistrado, estabelecendo-se uma prioridade de acertamento sobre a execução. Assim, a intervenção do Estado se fazia necessária, sendo que a execução forçada só seria viável se houvesse sentença condenatória e, depois de transcorrido o prazo para que o devedor pagasse voluntariamente a obrigação, haveria possibilidade de seu efetivo cumprimento.
Já o processo executivo clássico aparece dominado pela progressiva, lenta e gradual afirmação do conceito de execução como atividade, visando à satisfação do credor pelo equivalente do patrimônio do devedor. Nesse momento, parte-se da sentença do magistrado, onde se confere nova ação, com o intuito de satisfazer a obrigação.
Então, surge a actio iudicati, nos moldes de intervenção Estatal, com o fim de realização do direito reconhecido pela Justiça, mas reabrindo uma contenda judicial, onde se tinha infindáveis discussões e possibilidade de novas e sucessivas execuções.
No período pós-clássico, apresenta-se o instituto da execução singular, que é o triunfo da execução destinada à satisfação do credor pelo equivalente sobre o patrimônio do devedor. O caráter do novo processo se torna completamente estatal, o que vale destacar em Alexandre de Freitas Câmara (2005, p. 209) que “a responsabilidade patrimonial não corresponde a uma relação entre credor e devedor, mas entre o estado e o responsável, podendo aquele invadir o patrimônio deste […]”. Assim, a evolução do processo executivo pode dizer-se completa no momento em que se afirma um novo preceito: aquele pelo qual a mesma autoridade que comanda encontra na organização dos próprios poderes a possibilidade de atuar coativamente o comando. Em outros termos, através do órgão jurisdicional, faz-se possível ao credor conseguir o resultado que constitui o conteúdo de uma obrigação (de fazer, de não fazer) que ficara inadimplida.
Diante de todo o exposto, podemos sintetizar que, em razão da diversidade procedimental e dos diferentes objetivos a serem alcançados por cada processo, tínhamos processos autônomos em nosso ordenamento. Assim, é que antes de 1990 a regra primava pela autonomia processual, mas havia exceções, como e.g., ação de despejo e ação possessória. Porém, com a introdução do art. 84 do CDC, a qual trata de tutela coletiva, verificou-se a inserção do procedimento sincrético na ação condenatória de obrigação de fazer ou não fazer. Mais adiante, em 1994, a introdução do art. 461 do CPC, pela Lei nº. 8952/94, disse que todas as demandas de obrigação de fazer ou não fazer se tornam sincréticas. A seguir, com o advento da Lei 9099/95, proclamou-se que nos Juizados Especiais, em sentença que condene o réu a fazer ou não fazer, entregar coisa ou pagar quantia é executada através de mera fase procedimental. No ano de 2002, houve a introdução do art. 461-A do CPC tornando sincrética a ação que tem por objeto as obrigações de entregar coisa. Já a Lei 11.232/2005 trouxe a ideia de procedimento sincrético na obrigação de pagar quantia. Atualmente o processo de execução continua autônomo na execução de título extrajudicial, porém na execução de título judicial temos tanto processo autônomo, como procedimento de cumprimento de sentença, este manejado nos próprios autos de conhecimento.
5 PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A JURISDIÇÃO E A TUTELA JURISDICIONAL
Antes de adentrarmos ao tema propriamente proposto interessante trazer à baila uma visão do que são princípios, através de conceitos de alguns doutrinadores renomados, o que se segue:
Para José Afonso da Silva (2001, p. 95) :
A palavra princípio é equivoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio intuitivo e as de princípio programático. Não é nesse sentido que se acha a palavra princípio da extensão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”.
Já para Celso Antônio Bandeira de Mello (1998, p.817), princípio seria:
[…] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
De outra banda, Alexandre Freitas Câmara (2005, p.31), assevera que:
Princípios servem como orientação segura para a interpretação dos institutos que integram o campo de atuação da ciência, sendo certo que os mais importantes princípios processuais encontram-se consagrados na Constituição da República.
Assim, delimitado o conceito de princípio, passaremos a relacionar aqueles que informam a jurisdição e a tutela jurisdicional, quais sejam:
5.1 Devido Processo Legal
Consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição da República, o referido princípio é considerado o mais importante, eis que os demais princípios constitucionais do Direito Processual são conseqüências do princípio do devido processo legal, sendo que a simples existência deste já seria suficiente para assegurar dos demais princípios.
Segundo Alexandre de Moraes (2006, p. 93) :
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto ao âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito de defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
Assim, temos que o princípio em questão faz efetivos todos os demais princípios constitucionais, como dito alhures, vez que a Constituição não concede aos jurisdicionados uma garantia vazia, mas, sobretudo uma tutela capaz de realizar o direito invocado pela parte.
5.2 Tutela Jurisdicional Efetiva
O princípio da tutela jurisdicional efetiva é consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, donde se extrai que “a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal princípio, na realidade, corresponde a uma tutela jurisdicional que tem por escopo impedir a violação do direito.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 65) :
[…] não se pode mais pensar apenas no velho direito de defesa, que objetivava garantir o particular contra as agressões do poder público. Na atualidade, o Estado tem um verdadeiro dever de proteger os direito, e, para tanto, está obrigado a editar normas de direito material que se dirigem, sobretudo, em relação aos sujeitos privados. Ao lado disso, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva confere o direito ao procedimento (técnica processual) realmente capaz de atender aos direito, seja perante o Estado, seja perante os particulares […].
Sendo assim, por tal princípio, tendo em vista a necessidade de se promover a pacificação social de conflitos, que é o escopo final do processo, por meio da concessão de uma tutela jurisdicional efetiva, é que o Estado veda aos particulares a solução privada dos conflitos surgidos no meio social, salvo raras exceções previstas em lei, tendo o mesmo a obrigação de promover a concessão da tutela jurisdicional da melhor maneira possível, de modo que esta seja prestada efetivamente.
Na realidade, a efetiva prestação jurisdicional tem como escopo evitar-se que, ao final de uma demanda, não haja um dispositivo que contenha uma determinação judicial.
É claro concluir-se, através do princípio da instrumentalidade, que o processo não é um fim em si mesmo, mas apenas instrumento para a concessão do direito material requerido. Então, o direito à tutela jurisdicional efetiva apenas se dará para aqueles que, além de preencherem os pressupostos processuais, as condições da ação e demais formalidades necessárias à postulação em juízo, sejam realmente amparados no âmbito do direito material.
È evidente, outrossim, que o processo posto ante a sociedade como meio de solução de conflitos, deve vislumbrar a necessidade de se fazer com que os procedimentos a serem utilizados possam levá-lo a uma prestação jurisdicional efetiva. Entende-se deste modo a prestação na qual todos os escopos do sistema jurídico-processual sejam observados.
E é em observância ao referido princípio que o processo deve ser instrumento realmente adequado à prestação efetiva da concessão da tutela jurisdicional, conforme o direito que couber a cada um. Assim, o que se almeja enfim, não é apenas a efetividade do processo em si, como meio jurídico de solução de conflitos, mas a efetividade do próprio direito material pleiteado.
Por fim, vale destacar, que o direito à prestação à tutela jurisdicional efetiva não pode ser visto como um direito a uma prestação fática. Como também não pode ser visto somente como um o direito à técnica processual adequada, ou um direito de participação através de um procedimento adequado ou, ainda, como um direito à resposta do magistrado. Na realidade, o direito à tutela jurisdicional efetiva adjunge esses três direitos, vez que determina técnica processual adequada, ou seja, uma norma processual adequada ao caso concreto, verificação de um procedimento onde se viabilize a participação e, por cobro, a própria resposta jurisdicional.
5.3 Economia Processual
Tal princípio se refere a uma economia de custo, de tempo, enfim, processual, a fim de assegurar a efetividade deste último, onde se busca a obtenção de maior resultado com o menor uso de atividade jurisdicional, ou seja, o menor número de atos possíveis, bem como o aproveitamento dos atos que não forem prejudicados pelo vício, desde que não traga prejuízo para as partes.
Assim, com vistas a proporcionar uma justiça rápida e de baixo custo, seja para as partes como para o Estado, a aplicação do referido princípio tem como principal papel o anseio social, oferecendo, então, soluções mais justas, efetivas e tempestivas.
De bom alvitre ressaltar que as Leis de nºs 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02, modificaram importantes dispositivos do nosso Código de Processo Civil, visando atender aos reclamos por um processo mais rápido e eficaz. Tanto é verdadeira a afirmação que a Lei de nº. 10.444/02 incluiu a tutela especifica para as obrigações de fazer, não fazer ou entregar, passando a execução a ser um prolongamento do processo cognitivo, sendo, pois, um processo misto, sincrético.
Em suma, o princípio em questão proporciona maior celeridade no tocante à efetividade do processo, limitando-se ao mínimo o formalismo, e consequentemente a economia processual, a fim de alcançar a pacificação social.
5.4 Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é o mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.
Tal princípio é consagrado no art. 1º, III, da Constituição da República, porém vem limitando a responsabilidade patrimonial do devedor, visto que não pode privá-lo de todos os seus bens.
Assim, ensina Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 66) :
Não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a fome e o desabrigo do devedor e de sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. Neste sentido, institui o Código a impenhorabilidade de certos bens como provisões de alimentos, salários, instrumentos de trabalho, pensões, seguro de vida etc.
Destarte, tal princípio, a fim de garantir padrões mínimos de sobrevivência, além de assegurar ao devedor uma garantia jurídica do patrimônio mínimo, faz sobrepor aos interesses das partes a condição humana.
Desse modo, a dignidade humana não pode ser medida por um único fator, pois nela intervém a combinação de aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro é uma das garantias individuais asseguradas pela Constituição da República e tem como condão o respeito aos cidadãos em sua autonomia e vulnerabilidade.
5.5 Patrimonialidade
Segundo este princípio a execução não pode atingir a liberdade ou a integridade corporal do devedor. Assim, somente quando o devedor deixar de pagar a pensão alimentícia, devida nos três últimos meses, é que se poderá ser decretada a sua prisão, sendo-lhe restringida a sua liberdade.
Na antiguidade a execução era pessoal e recaía sobre a pessoa do devedor, porém, atualmente somente em caso excepcional, qual seja, quando o devedor não efetuar o pagamento devido em pensão alimentícia, não provar que o fez ou não justificar a impossibilidade de efetuá-lo é que se poderá ser decretada sua prisão civil.
Até a pouco tempo poder-se-ia proceder à restrição da liberdade do depositário infiel, no entanto, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que não mais se permite tal prisão, coadunando com o estabelecido no Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992.
5.6 Razoável Duração do Processo
Também denominado princípio da tempestividade da tutela jurisdicional, inserido pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, mais precisamente no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, no seguinte teor: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Na busca efetiva pela celeridade do processo, referido princípio assegura um sistema em que não haja dilações indevidas no processo, sendo certo que este não deve demorar mais do que o necessário, a fim de alcançar os resultados justos a que visam o devido processo legal.
Diante de tal princípio, o legislador lançou mão de alguns dispositivos com o intuito de combater algumas condutas que tenham o propósito de protelar o resultado final do processo. Assim, a título de exemplificação, há a possibilidade de antecipação de tutela jurisdicional satisfativa como sanção contra o réu que abusa do direito de defesa (art. 273, II, do CPC), como também há sanções contra a litigância de má-fé (art. 17, do CPC) e, ainda, a responsabilidade do magistrado que injustificadamente retarda prática de ato que deveria praticar (art. 133, II, do CPC).
5.7 Tipicidade dos Meios Executivos
Segundo este princípio, o magistrado está limitado aos meios executórios previstos na legislação, não podendo, portanto, inovar. Em outras palavras, o que o princípio da tipicidade exalta é que o vencedor de uma demanda, ao propor uma ação de execução, somente poderá se valer dos meios executivos especificamente tipificados na legislação.
Porém, já com a introdução da lei de nº. 8.952/94 no nosso ordenamento jurídico, o processo passou a ser um sistema misto das medidas, eis que, sendo evidente o direito do autor e preenchidos os requisitos, pode ser possível ao magistrado antecipar os efeitos de uma provável decisão condenatória. Desta forma, o direito material prático deixou de ser viável somente depois que houvesse uma sentença definitiva, passando a ser admitido também quando o direito seja apenas provável.
José Miguel Garcia Medina apud por Marcos Destefenni (2006, p. 25) entende que o sistema adotado no Brasil é misto, obtemperando:
No direito brasileiro, há manifestação dos dois princípios analisados. Em relação à execução por quantia certa […] prepondera o princípio da tipicidade das medidas executivas. Diversamente, a partir da entrada em vigor do art. 84 do CDC e, depois, com a modificação da redação do art. 461 do CPC, deu-se ensejo à instituição do princípio da atipicidade das medidas executivas em relação às obrigações de fazer ou não fazer.
Na realidade, entendem outros doutrinadores que o referido princípio da tipicidade das medidas executivas está superado, embora visto anteriormente como uma garantia da liberdade dos cidadãos contra a possibilidade do arbítrio judicial, contemporaneamente é visto como obstáculo à efetiva tutela do direito.
Assim, é que, entendem os aludidos mestres, que os arts. 461 e 461-A do CPC e o art. 84 do CDC concederam ao magistrado o poder de atuação de ofício, mesmo após trânsito em julgado a sentença, podendo o mesmo estabelecer multa, alterar o seu valor ou modificar a medida executiva já instituída e, ainda, conceder a medida executiva que lhe aprouver adequada ao caso concreto, quebrando assim o princípio da tipicidade e dando origem ao princípio da concentração do poder de execução.
Complementando o raciocínio, conclama o doutrinador Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 164)
A sentença condenatória, por natureza atrelada aos meios de execução por sub-rogação previstos na lei, é ligada ao chamado princípio da tipicidade dos meios de execução. Segundo esse princípio, o vencedor, com a propositura da ação de execução, somente pode se valer dos meios executivos tipificados na legislação. Isso constituiria – como disse Chiovenda e confirmou Denti de forma crítica – uma garantia de liberdade do réu contra a possibilidade de arbítrio do Poder Público. Porém, se a tipicidade dos meios de execução, como garantia contra o arbítrio do Estado-Juiz, era justificável há cem anos atrás, isso não tem razoabilidade nos dias de hoje. O problema da sociedade contemporânea não é mais apenas garantir a liberdade do indivíduo contra a ameaça de opressão Estatal, porém sim viabilizar a tutela efetiva dos direitos, muitos deles essenciais para a sobrevivência digna do homem. Em razão disso, confere-se maior extensão e potencialidade à efetivação da tutela jurisdicional. Isso é corolário do próprio direito fundamental à tutela jurisdicional.