ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS 2/2

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conceito e natureza jurídica

O termo adoção se origina do latim, de adoptio, significando em nossa língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho.
Juridicamente, a adoção tem recebido da doutrina conceitos diferenciados, veja-se alguns:
Maria Helena Diniz dita sobre adoção:
A adoção é um ato jurídico solene pelo qual alguém estabeleceu, irrevogável e independente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.39
Wald conceitua o termo adoção como uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente”. 40
Há, ainda, outros conceitos, dentre os quais o do doutrinador Wilson Donizeti Liberati, que define que a “adoção é um ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não é.” 41
Em obra sobre o direito da Criança e do Adolescente, José de Faria Tavares conceitua o instituto como ato judicial complexo que transforma, por ficção jurídica, sob total discrição, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre.42
Todos os conceitos, porém, por mais diversos, confluem para um ponto comum, a criação de um vínculo jurídico de filiação. Ninguém discorda, portanto, de que a adoção confere a alguém o estado de filho. Esta modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do laço de consangüinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma nova situação jurídica, uma nova relação de filiação.
Esta nova relação de filiação, por determinação constitucional, não pode sofrer qualquer distinção com relação à filiação biológica, como é visto no art. 227. §6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.43
Com relação à natureza jurídica da adoção, também a doutrina traz posições distintas, há cinco correntes que tentam explicar a natureza jurídica da adoção.
A primeira corrente defende a adoção como uma instituição, a segunda entende a adoção como um ato jurídico, a terceira explica a adoção como um ato de natureza híbrida, a quarta corrente vê na adoção um contrato e a quinta corrente conceitua adoção como um ato complexo.
Mas apenas duas foram importantes, a primeira que alude à natureza contratual da adoção, e a segunda que vê a adoção como um ato complexo.
A primeira foi defendida pela maioria da doutrina civilista no século XIX. Nela se justifica a natureza contratual da adoção por encerrar, em sua formação, a manifestação de vontade das pessoas envolvidas. Esta corrente amparou o texto do Código Civil Brasileiro de 1916. Foi abandonada, por não se enquadrar na concepção moderna de contrato, já que a adoção não admite a liberdade na estipulação de seus efeitos e por não possuir conteúdo essencialmente econômico, características inerentes à conceituação hodierna do contrato.
A segunda para sua formalização, a adoção passará por dois momentos: o primeiro, de natureza negocial, onde haverá a manifestação das partes interessadas, afirmando quererem a adoção, e o segundo momento, onde haverá a intervenção do estado, que verificará da conveniência, ou não, da adoção. O primeiro momento se dá na fase postulatória da adoção, enquanto que o segundo se dará ao fim da fase instrutória do processo judicial, com a prolação da sentença. Para que se consume e se aperfeiçoe a adoção, se fará necessária a manifestação da vontade do adotante, do adotando e do estado.

Requisitos objetivos e subjetivos da adoção

Para o cumprimento da adoção, foram estabelecidos requisitos, de ordem objetiva e outros de ordem subjetiva.
Todas as pessoas maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil, têm capacidade e legitimação para adotar. Para ser promovida a adoção por casal, basta que um deles tenha completado a idade mínima, devendo, porém, ser também demonstrada à estabilidade da família.44
A lei reza sobre a idade mínima de 18 anos, mas não fala sobre o limite máximo de idade, Jose Luiz Mônaco da Silva lamenta não ter sido estipulado este limite, pois, se a adoção tem em mira imitar a natureza, causa estranheza o fato de a lei não obstá-la, antes permitindo que pessoas que, em razão da idade, mais estariam para avos do que para propriamente para pais dos adotados.45
Silvio Rodrigues, citando Emilio Betti, nota-se que a legitimação se distingue da capacidade, pois aquela depende de uma relação particular do sujeito com o objeto do direito.46
Em relação ao estado, civil Artur Marques da Silva Filho, doutrina que essa liberalização no Estatuto da Criança e do Adolescente desvinculando a adoção do estado civil ao adotante, ampliou sobre maneira as possibilidades de expansão do instituto e tem merecido encômios da doutrina.47
A diferença de idade entre adotante e adotado, em regra é de que esta seja de no mínimo de 16 anos, bastando que um dos requerentes preencha o requisito.

Liborni Siqueira argumenta que:

Os dezesseis anos de diferença se justificam em face dos fatores biológicos ditados para a concepção e a mãe natureza. O relacionamento pai-mãe-filho necessita de cuidados em louvor do processo educacional, pois do contrário teremos criança brincando com crianças.48
A adoção é um ato pessoal do adotante, sendo que a lei veda a adoção por procuração.
Entre os requisitos da adoção, está o estágio de convivência, consiste num período fixado pelo juiz para a aferição da adaptação do adotando ao novo lar, podendo ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se o tempo de convivência com os adotantes já for suficiente para a avaliação. Este será promovido obrigatoriamente se o adotando tiver mais de um ano de vida e tem o condão de tornar a adoção mais completa.
A finalidade do estágio de convivência é comprovar a compatibilidade entre as partes e a probabilidade de um futuro sucesso da adoção.
Na adoção por estrangeiro, a prova do estágio de convivência é indispensável. Nesse caso exige-se que o estágio de convivência ocorra no mínimo por quinze dias para criança até dois anos de idade e de, no mínimo, trinta dias para criança de mais dessa idade.
Outro requisito para a adoção diz respeito à concordância por parte do adotado, de seus pais ou representante legal. Entretanto, o consentimento do adotado somente é requerido e aceito se ele contar com mais de doze anos.
cadastro e habilitação para adoção
Dispõe o ECA em seu art. 50 que a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.49 A existência destes cadastros é bastante útil, pois facilita a apuração dos requisitos legais e facilita a compatibilidade entre o adotante e adotando pela equipe interprofissional, o que tornara mais celebre os processos de adoção.
A relação de crianças e adolescentes será elaborada pela equipe interprofissional da Vara da Infância, com base em informações constantes nos processos e procedimentos em curso no juízo e nas informações que são repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a situação de cada criança e adolescente que assistam.50
Cabe a indagação sobre o critério a ser utilizado para que seja entendido que determinada criança encontra-se em condições de ser adotada. O abandono por parte dos genitores e da família será o critério mais freqüente.
Quando não há genitor e família, como nos casos de bebês e crianças de tenra idade que são abandonados e não se consegue nenhuma informação de sua origem, não existe nenhum problema para sua inclusão no cadastro.
Em se tratando de criança abandonada que já consiga fornecer dados sobre sua origem, assim como adolescente que venha a ser encontrado pelas ruas, deve-se tentar buscar a veracidade das informações prestadas, por que muitas vezes as informações não são verdadeiras, pois não desejam retornar para casa e verificar os motivos que ensejaram o abrigo para que seja estudado se há a possibilidade de reintegração familiar. Constatado que não há possibilidade de reintegração, a inserção do nome da criança e do adolescente no cadastro deve ser feita o mais rapidamente possível, para que ainda exista possibilidade de colocação em família substituta, pois o brasileiro não tem o habito de realizar adoções de crianças que tenham ultrapassado seis anos de idade, sendo extremamente difícil a realização de adoções quando esta idade é ultrapassada, ou seja, a denominada adoção tardia.
O cadastro de pessoas interessadas em adotar só poderá ser criado a partir do momento em que os interessados busquem a Vara da Infância demonstrando seu desejo de adotar e a idade e sexo da criança ou adolescente que pretendem adotar.
Para fazer o cadastro é necessário que a pessoa interessada leve os seguintes documentos originais ou cópias autenticadas em cartório:
a)Atestado de saúde (sanidade) física e mental (expedido por médico);
b)1 foto recente do(s) requerente (s);
c)Fotos da residência (parte externa e interna).
d)Apresentar original e cópia simples:
e)Carteira de identidade;
f)Comprovante de residência;
g)Comprovante de renda ou holerite (em papel timbrado ou com firma reconhecida);
h)CPF;
i)Certidão de casamento;
j)Certidão de nascimento para solteiros;
k)Certidão negativa de distribuição cível;
l)Atestado de antecedentes criminais.51
Após a entrega destes documentos, estas pessoas devem ser orientadas a requererem sua habilitação para adoção.
No curso da habilitação o pretendente será entrevistado pela equipe interprofissional do juízo que emitira parecer informando se a pessoa tem condições de adotar. Após a manifestação do Ministério Público que tem o prazo de 5 dias para isso, o juiz decidira com base no parecer da equipe e na promoção ministerial.
Habilitada, a pessoa será inscrita no cadastro que terá uma ordem seqüencial e ficará aguardando o surgimento de uma criança ou adolescente que se enquadre nas suas opções de idade e sexo. Será entregue certificado a pessoa, constando que se encontra habilitado a adotar.
Surgindo esta criança ou adolescente, serão chamadas as pessoas constantes no cadastro por ordem de antiguidade para que a conheçam. Havendo empatia entre elas, será iniciado o processo de adoção. Caso contrário, será chamada a pessoa seguinte do cadastro.
Tem ele por finalidade dar publicidade sobre quem são as pessoas cadastradas e, entre elas, demonstrar a existência de imparcialidade por parte do Estado, por estarem sendo convocadas as pessoas pela estrita ordem de habilitação.
Com a existência do cadastro de pessoas habilitadas a adotar é obrigatório o respeito ao mesmo. Surgindo uma criança para ser adotada, devem ser chamadas as pessoas previamente cadastradas e não qualquer outra que surja interessada na criança. Logo se alguém encontra uma criança abandonada, deverá levá-la até a Vara da Infância, onde será encaminhada para o abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro para adoção. Serão, em seguida, chamadas as pessoas cadastradas para realizarem a adoção. A pessoa que encontrou a criança não poderá adotar, já que a preferência será para aquelas cadastradas, salvo se nenhuma das pessoas cadastradas mostra interesse em adotar.
Neste sentido a jurisprudência:
EMENTA: ADOÇÃO. CRIANÇA ABANDONADA. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO REGULAR. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A escolha de uma criança para adotar feita pelos pretendentes não os habilita a postular a sua guarda provisória. A inexistência de vínculos sólidos com a infante, que seria situação excepcional, não se verifica no caso em exame, sendo necessário antes verificar o rol de pretendentes já habilitados. Recurso desprovido, por maioria. (Agravo de Instrumento Nº 70009424219, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 08/09/2004)52
Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas situações, considerando a aplicação do Princípio Interesse, a preferência para adoção de determinada criança não será conferida as pessoas cadastradas. Isto se dará quando a pessoa que postular a adoção já mantiver vinculo afetivo com a criança ou adolescente, neste momento o vinculo prevalecerá sobre a letra fria da lei, com o intuito de se minorar as conseqüências da medida.
A adoção é o grande exemplo da filiação socioafetiva, seu único elo é o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda criança ou adolescente que tem a possibilidade de ser adotada já passou por um momento de rejeição em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que vê, agora, como pai, superando sentimento de perda. Não se justifica que em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade as adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar.
Neste sentido a nossa jurisprudência:
EMENTA: ADOÇÃO. CRIANÇA ABANDONADA. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO REGULAR. PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Embora da maior utilidade o cadastro de pessoas interessadas em adotar e das crianças e adolescentes disponíveis para adoção, pois facilitam a apuração dos requisitos legais, permitindo o exame quanto à compatibilidade entre os interessados em razão do suporte multidisciplinar, garantindo também celeridade às adoções, a prévia inscrição no cadastro oficial não constitui condição “sine qua non”. O art. 50 do ECA, não autoriza a conclusão de que seja juridicamente possível o pedido formulado por quem não esteja previamente habilitado. Mostra-se ponderável a pretensão dos recorrentes, que constituem uma família harmônica e feliz, pois surgiu entre eles e a adotanda um vínculo intenso de afeto, que somente a magia do amor explica. Compreensível que o casal, não pretendendo adotar alguma criança, não tivesse se habilitado no cadastro próprio, mas, ao conhecer aquela criança, estabelecendo com ela um relacionamento de afeto, estreitando mais o vínculo, tenham decidido acolhê-la como membro da família. Os apelantes não desejam adotar uma criança, mas sim aquela criança. As relações de família devem ser sobre tudo, relações de afeto e o amor é o único vínculo capaz de dar suporte e coesão a um núcleo familiar. As peculiaridades do caso concreto reclamam solução mais flexível. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70000399600, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/02/2000)53
É importante que haja um incremento, por parte do Poder Judiciário, do cadastro, seja de crianças e adolescentes, sejam pessoas habilitadas a dotar, já que é obrigatória sua existência, como se vê pela simples leitura do art. 50 do ECA.
Muitas Varas da Infância até o momento, ainda não iniciaram a elaboração de seus cadastros, fato que dificulta a colocação em família substituta, pois é normal pessoas que desejam adotar buscarem informações nas Varas da Infância e receberem como resposta que não há crianças ou adolescentes em condições de serem adotados, isto por falta de informação da equipe técnica, causada pela inexistência do cadastro. Para a elaboração do cadastro é importante que o juiz participe do inicio de seu processo, atuando junto com a equipe interprofissional e os abrigos.
Para a melhoria do funcionamento dos cadastros o ideal seria sua centralização nas Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJA), o que facilitaria a informação para todas as Varas da Infância e incrementaria a realização das adoções, pois se não existisse uma família para uma criança ou uma criança para uma família determinada Comarca, certamente existiria em outra e muito mais famílias seriam formadas.
aspecto psicológico
Outro ponto gerador de polêmica quanto à adoção por homossexuais é o da conveniência psicológica para o menor e na possibilidade de influência na orientação sexual da criança ou adolescente adotado.
Esta questão vem sendo pesquisada na Califórnia desde 1970, em famílias plurais ou em famílias que vivem casamentos abertos, concluindo-se que as crianças que vivem sob esse tipo de organização familiar têm o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos.54
O risco de o menor tornar-se homossexual, devido à falta de referência paterna e materna, assim como a possibilidade da criança ser vítima de escárnio no meio social que freqüenta, é caracterizado para desembargadora e doutrinadora Maria Berenice Dias como, seqüelas que inexistem, asseverando ainda que:
[…] não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores é geradora de patologias, eis não ter sido constatado qualquer efeito danoso para o desenvolvimento moral ou a estabilidade emocional da criança conviver com pais do mesmo sexo. Muito menos se sustenta o temor de que o pai irá praticar sua sexualidade na frente ou com os filhos. Assim, nada justifica a visão estereotipada de que o menor que vive em um lar homossexual será socialmente estigmatizado terá prejudicado seu desenvolvimento, ou que a falta de modelo heterossexual acarretará perda de referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero.55
Dessa forma, percebe-se que a questão central no tocante aos aspectos psicológicos da adoção é no que se refere à ausência de referências, ou seja, da presença da figura materna e paterna.
Entretanto, além do que fora exposto acima, contribui para o afastamento desse questionamento a hipótese de adoção por solteiros sejam homossexuais ou não, pais divorciados, viúvos (as) e mães solteiras, pois nesses casos também não haverá a presença das duas figuras do sexo oposto.
Isso não influi para a possibilidade de a criança ou o adolescente torna-se homossexual.
Outro ponto a se destacar, diz respeito aos filhos de casais heterossexuais, que vivem em uma família estável e saudável, mas que se tornam homossexuais. Dessa forma cai por terra, o fato da referência materna e paterna ser requisito para que o indivíduo não se torne homossexual.

ESTABILIDADE FAMILIAR NA ADOÇÃO

A questão da estabilidade da família é fundamental e deve resultar devidamente demonstrada e provada, pois condiciona o deferimento da adoção.
Cumpre salientar o quesito referente a estabilidade familiar, essa estabilidade não diz respeito apenas em relação às adoções requeridas por heterossexuais casados ou em união estável, mas também a divorciados ou separados judicialmente, solteiros homossexuais ou não, e por parceiros homoafetivos.
Entretanto, ainda não foi reconhecido a parceria e o casamento homossexual, apesar de já serem assegurados os direitos sucessórios a parceiros que vivem em união estável.
Não se podem avaliar apenas questões relativas à celebração do casamento, reconhecimento de união estável, o tempo dessas relações para que se possa considerar competência para a adoção.
O conceito de estabilidade familiar é bastante subjetivo, cabendo ao juiz decidir, com apoio de técnicos especializados, por meio do estágio de convivência, se os casados, divorciados, os que vivem em uniões estáveis, os solteiros e homossexuais possuem capacidade de promover o bem-estar, assim como o desenvolvimento saudável do adotando.
A estabilidade familiar também diz respeito à situação financeira e não somente a relação entre os membros da família, mas é certo que a situação financeira dos adotantes não é fator decisivo para a verificação da possibilidade de efetivar-se a adoção, pois não adianta a inserção de alguém em família substituta de confortável situação financeira, se nenhum afeto, nenhum amor for transmitido ao novo filho.
Para a avaliação da estabilidade familiar, é imprescindível a atuação da equipe interprofissional, a fim de que venham colher subsídios que possam indicar existência desta correta exigência legal. Esta colheita de informações será realizada em dois momentos, no transcorrer do procedimento judicial de habilitação das pessoas interessadas em adotar e durante o processo judicial da adoção.

ADOÇÃO HOMOAFETIVA AO REDOR DO MUNDO

A adoção por homossexuais começa a evoluir em alguns países. Desde o final da década de 90, mulheres e homens homossexuais na Europa e em alguns Estados dos Estados Unidos, Austrália e outras regiões do mundo têm conseguido a autorização legal para adotar crianças.
A legislação aprovada varia substancialmente de país para país, e em alguns casos é permitido que casais homossexuais adotem crianças sem qualquer grau de parentesco.
Vejam-se os países que permitem a adoção de crianças por casais homossexuais através de sua legislação.56
Nos EUA em 1986, duas mulheres da Califórnia se tornou o primeiro casal gay a adotar legalmente uma criança. Desde então, o numero de Estados nos EUA que permitem a adoção por casais do mesmo sexo subiu para 14. A lista inclui Nova York, Connecticut e Nova Jersey. A situação em alguns Estados é ambígua, com a adoção por homossexuais não definidas explicitamente.
Na Dinamarca em 1999, o governo permitiu a homossexuais ligados por união civil adotar o filho de seu companheiro ou companheira e agora em 2009 o país aprova o direito de um casal homossexual adotar em conjunto uma criança.
O projeto de lei, apresentado pelo deputado Simon Emil Ammitzboell, declaradamente gay, foi aprovado por 62 votos a 53, e 64 deputados não votaram. O governo conservador e seu aliado no Parlamento, o Partido do Povo Dinamarquês (extrema direita) se opuseram ao projeto, mas sete membros do governista Partido Liberal votaram a favor da lei, que teve o apoio da oposição social-democrata e do Partido Socialista Popular. “É um grande passo. Cai assim um dos últimos obstáculos no caminho da igualdade entre casais homossexuais e heterossexuais”, declarou Ammitzboell, dizendo-se esperançoso de que “num futuro não muito distante, a Dinamarca autorize os homossexuais a se casar na igreja”.
A Dinamarca foi o primeiro país do mundo a autorizar os casamentos civis entre casais do mesmo sexo, em 1989, concedendo os mesmos direitos garantidos aos heterossexuais, exceto os referentes ao uso da inseminação artificial e à adoção. O ministro da Justiça, o conservador Brian Mikkelsen, afirmou que a lei aprovada nesta terça-feira é “simbólica e sem sentido”, porque, segundo ele, nenhum dos países com os quais as agências dinamarquesas de adoção trabalham vai querer autorizar a adoção de crianças por casais homossexuais. A opinião é rejeitada pela oposição.57
Noruega em 2008, o país legalizou a união civil entre homossexuais como a possibilidade de adoção de crianças.
A Holanda em abril de 2001 se tornou o primeiro país europeu a autorizar a adoção por casais homossexuais de crianças sem relação de parentesco. No entanto, a criança deve ser residente habitual na Holanda. A adoção de uma criança de outro país não é permitida a casais do mesmo sexo. A restrição não existe para casais heterossexuais. Os casais que queiram adotar uma criança devem demonstrar que vivem juntos nos últimos três anos e que tenham cuidado da criança há pelo menos um ano.
A Alemanha também em 2001 autorizou um membro do casal homossexual a adotar o filho biológico do outro desde que haja união civil.
Suécia no ano de 2002 legaliza a adoção por casais homossexuais desde que haja união civil.
Também em 2002 o estado de Western na Austrália permitiu a adoção por casais homossexuais, logo depois, a medida foi adotada também no território da capital, Camberra.
Ainda em 2002 a África do Sul através de sua Suprema Corte legalizou a adoção, sendo o único país da áfrica a adotar esta medida.
Inglaterra e País de Gales, os dois países permitiram, a partir de 2005, que casais homossexuais adotassem uma criança.
A Espanha em 2006 adota a mesma medida da Inglaterra.
Também em 2006 a Islândia aprovou a lei que permite a adoção por casais homossexuais com relação estável de mais de cinco anos.
Ainda em 2006 a Bélgica adotou medidas semelhantes a da Islândia.
Por 77 votos a favor contra 62, a Câmara dos Deputados do Parlamento Federal da Bélgica aprovou, dia 2 de dezembro, a lei que permite que casais formados por pessoas do mesmo sexo adotem crianças, belgas ou estrangeiras. De acordo com a EFE, os partidos da maioria governamental como os da oposição, não interferiram na opinião de seus deputados, o que promoveu um grande equilíbrio na votação. O projeto de lei encontrou apoio total dos socialistas flamengos do partido SPA, assim como dos liberais flamengos do VLD.
A rejeição partiu dos deputados dos dois partidos democratas-cristãos, que não somavam a maioria no Parlamento. Agora, a Bélgica, que já havia aprovado o casamento gay em fevereiro do ano de 2003, passa a aceitar a adoção pelos casais homossexuais, juntando-se assim a Holanda e Espanha.58
A Noruega em 2008 legalizou tanto a união civil entre homossexuais como a possibilidade de adoção de crianças.
Israel em 2008 através de uma decisão de um procurador-geral facilitou a adoção para casais do mesmo sexo.
Um comitê do Ministério de Assuntos Sociais israelense estuda a possibilidade de reformar a lei para estender a adoção a casais do mesmo sexo, informou à Efe seu porta-voz, Nachum Ido A lei israelense só permite a adoção a casais heterossexuais, mas a Corte Suprema permitiu recentemente que várias lésbicas pudessem cuidar de crianças maiores de dois anos. Estes casais de mulheres receberam crianças rechaçadas por muitos candidatos para adoção, porque seus pais tinham um passado conflituoso ou porque não eram recém-nascidos, explicou Ido. Nossa experiência do acompanhamento destes casais de lésbicas em sua adoção é que foram muito boas mães, assegurou o porta-voz do Ministério liderado pelo trabalhista Issac Herzog. O comitê, formado há dois anos, mas que ficou paralisado após a renúncia de seu presidente anterior, começará a analisar nas próximas semanas a possibilidade de reformar a lei ou que a Corte Suprema aprove a adoção a casais do mesmo sexo, que por enquanto limitou a lésbicas e para crianças maiores de dois anos.Ido precisou neste sentido que outro comitê no Ministério da Justiça estuda as implicações legais de uma eventual reforma. Embora faça parte dos trabalhos do comitê de seu Ministério, o porta-voz considerou mais complicado o caso dos homens, porque apenas um casal do sexo masculino procurou a adoção.59
E por último em setembro 2009, o Uruguai se converte no primeiro país latino-americano a legalizar a adoção de crianças por casais homossexuais.
A aprovação no Senado foi por 17 votos a favor entre os 23 presentes, são 31 senadores no total. No mês de agosto, a lei havia sido aprovada na Câmara por 40 votos, de 53 presentes. Agora, o texto vai para sanção do Executivo. O projeto causou embates entre a oposição, governo e a Igreja Católica, que se opôs fortemente à medida. Essa lei se segue a outros projetos polêmicos aprovados, como a do concubinato, da separação e do fim da proibição do ingresso de homossexuais nas Forças Armadas. A lei de adoções permite que casais homossexuais entrem com o pedido. Uma das medidas que mais causaram polêmica foi a que deu ao Instituto da Criança e do Adolescente a palavra final nas adoções. Antes, era dos juízes. O arcebispo de Montevidéu, Nicolás Cotugno, declarou que a adoção por homossexuais “vai contra os direitos fundamentais do ser humano”.60
O mundo se divide em três blocos: os liberais, os conservadores e os intermediários. Os liberais estão compostos pelos países nórdicos, onde a união homoafetiva já foi legalizada, a exemplo da Dinamarca, Noruega, Holanda que prevê o casamento, a adoção, entre outros direitos. Os conservadores compreendem aos mulçumanos, onde existe até a pena de morte para quem pratica essa relação. Os intermediários são os que compõem o maior bloco, aonde vem se discutindo acerca da relação homoafetiva, a exemplo do Brasil.

ADOÇÃO HOMOAFETIVA no brasil

Muito se tem discutido, nos últimos anos, sobre a possibilidade de se deferir a adoção de crianças a pessoas homossexuais. Nenhum dispositivo há, na legislação pertinente, que impeça a adoção por homossexuais, nem poderia porque a CF veda preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Quando se trata de homossexualidade a questão da adoção é um assunto extremamente polêmico e tal situação, tem ensejado inúmeras discussões e controvérsias, seja nos meios jurídicos, religiosos e sociais.
Aspectos a Favor da Adoção
Primeiramente faz-se necessário a análise dos aspectos abordados a favor da adoção homossexual.
Acredita-se que a adoção é possível, pois segundo o artigo 43 do ECA, a adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.61 Ou seja, é muito melhor para uma criança que vive na rua, em abandono ou sob maus tratos ter uma família a continuar vivendo em condições precárias.
Como define a decisão do Juiz Siro Darlan de Oliveira:

ADOÇÃO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante

demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso e freqüenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL. 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO PROCESSO Nº 97/1/03710-8/ JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998.62
Se em uma união entre duas pessoas, ainda que do mesmo sexo, tiverem um lar duradouro, onde cumpram com os deveres de fidelidade e assistência recíproca e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real vantagem para o adotando.
Segundo o desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o sistema jurídico como um todo permite a adoção por homossexuais, uma vez que não existe norma que proíba tal ato. Portanova lembra ainda que pessoas solteiras não tenham nenhum empecilho para adotar, é preciso apenas que tenha a idade mínima exigida pela nova lei de adoção, em seu artigo 42 Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.63
Assim, ele defende que se a pessoa está dentro dos requisitos exigidos para a adoção, e já que não há nenhuma disposição legal que a impeça, não poderá ser negado com base na orientação sexual.
Em relação a isso tem entendido a jurisprudência:
ADOÇÃO – Pedido efetuado por pessoa solteira com concordância da mãe natural – Possibilidade – Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual – Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante – Recurso não provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Apelação Cível n. 51.111-0 CÂMARA ESPECIAL – Relator: OETTERER GUEDES – 11.11.99 – V.U.)64
No âmbito Constitucional não se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção, direito garantido a todo cidadão, apenas por sua preferência sexual, pois isso iria contra o princípio da igualdade, ferindo o respeito a dignidade e caindo em discriminação.
Segundo o artigo 227 da Constituição Federal:
[…] é dever de o Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, a cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 65
É evidente que tais direitos não são assegurados a criança enquanto ela estiver em situação de abandono, entregue a criminalidade, ao vício, etc.
No entanto, observa-se que atualmente tem ocorrido uma pacificação não apenas pela jurisprudência, mas também por propostas que regulam a matéria.
Atualmente os juízes têm considerado a adoção como objetivo principal da sua decisão, sem analisar muito o fato de o casal ser ou não homossexual. Isso porque em nosso país existe um número muito grande de crianças abandonadas necessitando de uma família. O juiz, analisando as condições em que vivam essas duas pessoas, se constatarem que elas mantêm um clima harmonioso no lar, exiba boa conduta moral e que tenham condições financeiras para educar e criar uma criança, não terá porque indeferir a adoção.
Assim define a jurisprudência:
Adoção cumulada com destituição de o pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 Nona Câmara Cível66
Veja também uma publicação do que o desembargador Rui Portanova, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul explicou no 9º Encontro Nacional de Associações e Grupos de Apoio à Adoção (Enapa), em Belo Horizonte, de 12 a 15 de maio de 2004. O encontro foi promovido pela Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais, através da Comissão Executiva Judiciária de Adoção (Ceja), pela Fundação CDL e pela entidade italiana Nova, que atua no campo de adoções internacionais. Contou com o apoio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, do Ministério Público de Minas e da Associação dos Magistrados Mineiros. (TJ-MG).
O desembargador explicou que como não há norma que proíba homossexuais de adotarem uma criança, esse fato é juridicamente possível. Para pessoas solteiras não há problema algum, a lei faz referência apenas à idade: “Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar, de acordo com o artigo 1.618 do Novo Código Civil”. Também em relação a casais de homossexuais não existe norma alguma a respeito.
Segundo Rui Portanova, quando há uma lacuna na lei, o juiz deve decidir usando analogia. Alguns magistrados consideram que o mais próximo de uma união de homossexuais seria a sociedade de fato. Mas, para ele, como é uma relação que envolve amor, o que seria mais semelhante na lei, é a união estável.
Segundo o desembargador, é o conceito de união estável que viabiliza juridicamente esse tipo de adoção. O artigo 1.622 do Novo Código Civil dispõe que “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união estável”.
O desembargador Rui Portanova lembrou também que o direito não é composto somente pelas leis, “o direito é fato, valor e norma, é a conjugação dessas três dimensões”. Para ele, no caso da adoção, o que deve sempre prevalecer é o princípio do melhor interesse da criança.67
Veja mais uma reportagem a favor da adoção por homossexuais da revista Veja virtual publicada no dia 18 de março de 2009, por Reinaldo Azevedo.

E AGORA A ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR GAYS.

Há o que não se pode escolher. Ninguém é gay porque quer. E também não pode deixar de ser gay ainda que queira. Hetero e homossexuais podem ser decentes e indecentes, morais ou imorais, promíscuos ou comportados, bons e maus pais e mães& Como o segredo de aborrecer é dizer tudo, vamos lá: creio que casais heterossexuais, desde que ajustados e com as devidas condições, devam ter a preferência na adoção. E a razão é simples: a criança terá certamente menos explicações a dar. Não vislumbro a possibilidade de que uma família de dois pais ou de duas mães venha a ser considerada coisa tão corriqueira quanto a do casal heterossexual. Mas a possível estranheza de um casal gay, para a criança, é o menor dos problemas se a alternativa é permanecer em alguma instituição, sem afeto, sem atenção, sem cuidados. Homossexualidade não pega. E heterossexualidade também não ou a esmagadora maioria dos gays não viria de lares heterossexuais. Então nisso você não está com a Igreja? É não estou. Até já deixei de fazer certas coisas por fidelidade à Igreja. Mas jamais deixei de dizer o que penso. Não conheço uma interdição explícita à adoção, mas não ignoro que essa família a que não me oponho é reprovada pelo Vaticano. Exponho-me à reprovação. Só peço à delicadeza que não igualem uma questão como essa ao aborto, por exemplo. Note-se: crianças abandonadas, no Brasil, é um verdadeiro flagelo social. Os orfanatos estão cheios. Parece que as famílias tradicionais não têm acorrido em seu socorro em número suficiente. Não posso crer que seja um ato de amor impedir que dois homens ou duas mulheres dotados das devidas condições psicológicas, morais e financeiros as adotem. Nesse caso, essa é minha escolha moral. E não me parece generoso, ademais, que uma pessoa impedida de escolher a sua sexualidade também seja impedida de ser feliz ao lado de quem ama.68
Apesar de algumas decisões serem inéditas em nosso país, a postura da jurisprudência moderna tem sido admirável. Pois tem se preocupado com a dignidade do ser humano como um todo.
Veja a primeira adoção por casal homossexual ocorrida na cidade de São Paulo, os cabeleireiros paulistas Vasco Pedro da Gama Filho de 35 anos e Junior de carvalho de 43, são pais de Theodora, de 5 anos. Eles conseguiram adotar a garota em 2007. Os dois companheiros vão à reunião de pais e mestres e freqüenta festas na escola da filha. No espaço destinado a filiação da certidão de nascimento de Theodora, ambos aparecem como pais.
Veja-se a certidão:
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Existe também uma grande resistência por parte da sociedade em relação a esse tipo de adoção. É normal que exista um temor de futuras reações comportamentais e transtornos psicológicos para a criança. Mas tal temor não pode por si só ser motivo para ir contra algo tão grandioso e solidário como a adoção.
Na opinião de Rodrigo da Cunha Pereira: A ordenação jurídica, para estar mais próxima do ideal de Justiça, e afinal cumprir sua função básica, deve estar voltada, antes das regras morais e estigmatizantes, para a libertação dos sujeitos, a afim de que se cumpra a ética do Direito. 70
Em suma, o que se defende é que deve prevalecer o bem estar do adotando, levando em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num novo lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não.
É preciso pensar no futuro do adotando, pensar no carinho que ele irá receber das pessoas que o desejam e lembrar que o amor, poderá fazer dessa criança um ser humano melhor.
Aspectos Contrários a Adoção
Veja-se alguns argumentos contrários há adoção por casais homoafetivos:
O instituto procura sempre construir uma entidade familiar e, por isso, duas pessoas do mesmo sexo não podem adotar um mesmo indivíduo, pois não conseguirão nunca imitar a posição de pai e mãe para adotarem, ainda que um deles tenha o sexo psicológico invertido.
A CF em seu artigo 227 dispõe sobre os direitos da criança e do adolescente, dentre eles o dever de salvá-los de possíveis atos discriminatórios, como já visto anteriormente. Diante disso, a Lei Maior diz que a família, a sociedade e o Estado têm, ante a criança e o adolescente, o dever de conferir tais direitos. Portanto, o direito que está em jogo é o do adotado. Para quem pretende adotar o único direito que se tem é o de querer adotar e tal direito não lhe pode ser negado. Contudo, se todos têm o direito de requerer a adoção, por outro lado, nem todos podem conseguir, já que para a realização da adoção é preciso ter certeza de que o adotante terá condições de cumprir com todos os seus pátrios deveres e ainda a certeza de que a adoção não irá de maneira alguma prejudicar o desenvolvimento psico-físico-social do adotado.
O Estado, em caso de dúvida, através de procedimentos legais pode negar o pedido da adoção, já que este dispõe do dever de proteger a integridade e o futuro da criança que será adotada. E com isso o Estado não estará rompendo nenhum princípio elencado no artigo 5º da CF, como o da igualdade, por exemplo, pois a impossibilidade da adoção estaria sendo não por discriminação ou má vontade estatal e sim por uma incapacidade de quem deseja adotar. Tal impossibilidade não está vinculada a uma incapacidade moral, educacional ou financeira dos homossexuais, mas está ligada conjuntamente com aspectos exteriores. Um desses aspectos seria a certeza de que no futuro o adotado sofrerá discriminação social e que certamente afetará seu desenvolvimento psicológico e seu convívio em sociedade.
É papel dos pais proporcionarem o bem estar dos filhos, isso ajudará na sua formação, influenciará na construção dos seus valores morais e éticos. Estaria, portanto havendo um descumprimento ao artigo 227 da CF, pois não estaria protegendo o adotado de tais preconceitos.
Infelizmente a sociedade brasileira ainda não está preparada para aceitar essa situação e o adotando estaria completamente passivo a tais discriminações.
A discriminação é algo que preocupa muito quem é adepto dessa idéia. Pois é minuciosamente analisado o que essa criança sofreria, seja na escola, na rua, onde fosse.
O fato de seus pais serem diferente daquilo que a nossa sociedade considerada como normal humilharia essa criança, poderia traumatizá-la deixando graves conseqüências para sua vida adulta. Pois a criança não tem o discernimento para entender porque só os pais dela são diferentes e com isso, a tendência seria ela se fechar, prejudicando não só seu desenvolvimento escolar quanto sua relação com o mundo.
De acordo com o artigo 43 do ECA, a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando […]71, é evidente que, sofrendo tantos preconceitos desde a infância, não haverá vantagem ao adotado. É injusto que uma criança inocente pague por uma opção feita pelos seus pais. Os homossexuais quando decidem assumir sua condição estão correndo o risco de sofrer possíveis discriminações, mas por escolha própria.
Ainda o artigo 29 do ECA dispõe que não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado72. Nesse sentido, o ambiente desajustado que será colocado é fator relevante para o não deferimento da adoção.
Mas um fato que deve também ser questionado é a hipótese de um homossexual, seja masculino ou feminino, ocultar sua preferência sexual, pleitear a adoção e obtê-la, trazendo a criança para convívio do seu lar junto com o parceiro do mesmo sexo. Isso porque a adoção por solteiros é admitida.
Cabe a todos analisar os pontos positivos e negativos para depois posicionar-se. Mas tal posição deve ser decidida sem preconceitos e julgamentos pré-elaborados. Antes de tudo deve-se considerar algo muito mais valioso e que está em jogo, que é a vida de uma criança.
Há uma busca frenética do ser feliz. O ser humano necessita de carinho e de amor para viver. Então que possa desejar felicidade aos menos favorecidos, àquelas pessoas que não podem ter filhos com seus parceiros e que mesmo assim, sentem vontade e tem condições financeiras para criar e educar uma criança. A adoção é muito mais que um ato de amor, é doação, é dedicação.

CONCLUSÃO

O tema abordado é algo ainda muito novo para o direito. A sociedade não se encontra preparada para aceitar a adoção homoafetiva nem tão pouco para se posicionar em relação ao tema. Tudo o que é inovador é visto com certo temor pela sociedade. Mas a humanidade vem avançando rapidamente, muitas transformações estão ocorrendo e por ser um fenômeno social, têm grande relevância para o direito.
O tema por ser polêmico e ensejar inúmeras discussões e controvérsias, precisa ser analisado cuidadosamente.
A adoção é um instituto admirável, pois é a aceitação de um estranho em um seio familiar já formado.
O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável.
Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode usufruir qualquer direito com relação àquele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legitimamente o genitor, nenhum benefício o filho poderá desfrutar. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos. O amor para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo. Ao se arrostar tal realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui.
Negar a adoção a uma pessoa pelo simples fato dela ser considerada diferente dos padrões normais estabelecidos pela sociedade é um ato de discriminação. A Constituição Federal proíbe tal ato e elenca em seu artigo 3º objetivos fundamentais como a construção de uma sociedade mais justa e solidária, bem como promover o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem.
A dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero dos pretendentes acaba impedindo que expressivos números de crianças sejam subtraídos da marginalidade. Imperioso contrastar nossa realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados ou em situação irregular, quando poderiam ter uma vida cercada de carinho e atenção.
Por outro lado deferir um pedido de adoção a um casal homossexual é um grande ato de responsabilidade, uma vez que é dada total confiança de que o casal manterá um comportamento respeitável no lar, protegendo a criança dos sofrimentos e humilhação que ela certamente passará por conviver com algo diferente dentro do seu lar.
Em ambos os casos é preciso pesar e ver se há a real vantagem para o adotando, pois a adoção só será admitida quando constituir efetivo benefício ao adotado e isso deverá ser analisado caso a caso, levando em consideração principalmente os fatores psicológicos tanto dos adotantes quando do adotado.
São preconceituosos os escrúpulos existentes. Por isso, urge contornar princípios, rever valores e abrir espaços para novas discussões. É chegada a hora de acabar com a injustificável resistência a que indivíduos ou casais homossexuais acalentem o sonho de ter filhos.
Assim, a adoção deve ser vista como um ato de amor e o que deve prevalecer é a felicidade e o bem estar do adotando.

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