O Controle de Constitucionalidade tem por pressupostos que a Constituição é a norma mais importante de um país e por isso deve ter protegidos sua supremacia e os direitos e garantias dela decorrentes. Dessa supremacia não só do conteúdo da norma constitucional mas também do processo especial que cerca a sua elaboração, decorre o princípio da compatibilidade vertical. Segundo o qual a validade da norma inferior depende de usa compatibilidade com a Constituição da República .
Segundo ainda CHIMENTI:
Nos moldes de hoje concebidos, o controle da Constitucionalidade surgiu no caso Madison contra Marbury, quando o então presidente da Suprema Corte norte-americana concluiu que todas as leis deveriam adequar-se à Constituição daquele país. Compatibilização que deve ser verificada pelo Poder Judiciário.
O controle de constitucionalidade incide sobre todas as emendas constitucionais, sobre as demais normas previstas no art. 59 da CF, tais como leis delegadas, leis ordinárias, medidas provisórias, e outros atos normativos, a exemplo de normas regimentais editadas pelos tribunais com fundamento no art; 96,I, da CF.
Contudo, as súmulas dos tribunais não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois não possuem efeito normativo. Também não estão sob controle da constitucionalidade em relação aos demais atos normativos secundários, que são aqueles subordinativos primários. Portanto, o que normalmente se verifica em relação aos atos normativos secundários é ama verdadeira insubordinação executiva. O que se tem neste caso é uma ilegalidade, ou melhor, crise de legalidade, e não uma ação direta de Constitucionalidade.
Ao que tange a Controle de Constitucionalidade, temos o controle poli tico e o controle jurídico. O Controle Político da constitucionalidade é aquele efetivado por uma Corte Constitucional que não integra qualquer dos três poderes, desfrutando de ampla autonomia em relação a eles, bem como de maior sensibilidade política; já o controle Jurisdicional, é aquele exercido pelo Poder Judiciário, conforme se verifica nos EUA e no Brasil.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Segundo CHIMENTI, a Inconstitucionalidade por ação pode ser material ou formal:
É material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. É a inconstitucionalidade nomeostática, segundo a definição de Alberto David Araújo. A inconstitucionalidade formal, procedimental ou extrínseca, verifica-se quando o vício está na produção da norma, no processo de elaboração que vai deste a iniciativa até a sua publicação (art. 59 a 69 da CF). É a inconstitucionalidade denomidana nomodinâmica, segudo também Alberto David Araújo .
Walber de Moura Agra apud CHIMENTI , leciona também que “há inconstitucionalidade formal subjetiva quando o vício procedimental envolve a propositura da norma, ou seja, quando ela é encaminhada por um órgão ou por uma pessoa que não possuía iniciativa para tanto”.
Sobre este tópico, pode-se acrescentar o seguinte:
Inconstitucionalidade formal – ocorre quando a lei é aprovada sem que se observe o procedimento previsto na constituição federal, ou seja, quando o legislador não observa as regras de procedimento previstas na constituição federal. Ex: a constituição exige para que determinada matéria seja objeto de legislação que a lei seja complementar, e o legislador e trata da matéria através de lei ordinária; a constituição atribui a competência para que a união legisle sobre determinada matéria, se o estado legisla sobre esta matéria, ambos os casos serão declarados inconstitucional sobre o ponto de vista formal (formalmente inconstitucional).
Recepção: se uma norma anterior foi aprovada como lei ordinária e a nova constituição prevê que esta matéria deve ser objeto de lei complementar, esta lei anterior será recepcionada pela nova constituição como lei complementar e não declarada formalmente inconstitucional.
Inconstitucionalidade material – ocorre quando a lei viola a constituição sobre o ponto de vista de seu conteúdo.Ex: lei que viole o princípio da dignidade da pessoa humana será materialmente inconstitucional. A antinomia se concentra no conteúdo de ambas as normas.
DOS PRINCIPIOS REITORES DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Os princípios que embasam o controle de constitucionalidade, segundo Douglas e Motta, fazem parte da idéia de que há uma hierarquização entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado, e ainda, de que a Constituição é a Carta Maior, o não pode ser contrariada. Tudo para a manutenção de um Estado Democrático der Direito. Segundo ainda esses autores, são esses os princípios:
– Princípio da Unidade: em que as normas inferiores devem se adequar às normas superiores, contidas na constituição.
– Princípio do Controle da Constitucionalidade: isto é, de verificação da compatibilidade das normas infraconstitucionais com as normas superiores. -principio da Razoabilidade: segundo o qual as normas infraconstitucionais deve ser instrumentos meios para os fins estabelecidos na Constituição.
– Princípio da rigidez para a reforma da constituição: dispõe que a constituição não pode ser reformada pelo mesmo procedimento da norma legislativa comum .
TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Os tipos de controle de constitucionalidade pode ser Político ou Judicial, e quanto ao momento, podem ser preventivo ou repressivo. Conforme abaixo:
– Controle político
O controle será Político, quando feito por órgãos de natureza política. Por exemplo: uma das etapas do processo legislativo é a remessa de projetos de lei a Comissão de Constituição e Justiça, que terá como sua tarefa fundamental, observar se aquela matéria é compatível com a constituição. Outro exemplo: veto presidencial. Depois de o projeto ser aprovado no parlamento ele é encaminhado ao presidente da república que o sancionará ou o vetará. Uma das razões que o presidente da república tem para vetar um projeto de lei é considerá-lo incompatível com a constituição federal. A administração publica não está obrigada a cumprir leis que considere incompatíveis com a constituição. (CF, art. 66, § 1º).
– Controle judicial
Por sua vez, o controle será Judicial, quando feito por órgãos de natureza judiciária. Implica que o poder judiciário deixe de aplicar aos casos concretos as normas que considere incompatíveis com a constituição federal. O poder judiciário se depara como duas normas distintas, ambas aplicáveis ao caso concreto, uma de hierarquia superior que é a constituição e uma de hierarquia inferior que é a lei, deverá aplicar a constituição. O nosso sistema de controle judicial da constitucionalidade é um dos mais robustos do mundo.
– Controle Preventivo
O controle será Preventivo, quando o controle incidir ainda no curso do processo legislativo, só há projeto de lei que ainda não foi aprovado, está sendo discutido. No Brasil, em regra, só há controle preventivo de natureza política.Ex: controle da Comissão de Constituição e Justiça. A única opção de controle judicial preventivo diz respeito às propostas de emenda à constituição (art 60, 4o, cláusulas pétreas – proposta de emenda que entre em contradição com as cláusulas pétreas).
– Controle Repressivo
Será por sua vez Repressivo, quando o controle ocorrer depois do início da vigência da lei. No Brasil, sua maior parte é de caráter jurisdicional, o judiciário deixa de aplicar a lei que considere incompatível com a constituição. Há também a possibilidade de controle político, naquelas hipóteses em que o administrador público deixa de executar uma lei que considere incompatível com a constituição federal.
Das formas de controle de constitucionalidade: difuso ou concentrado
– Controle difuso
O controle difuso significa que qualquer órgão do poder judiciário pode realizar o controle, e ainda, qualquer norma esta sujeita a este controle e qualquer pessoa pode provocar esse instituto. Na verdade o juiz se limitaria a deixar de aplicar a norma inferior, a lei, para aplicar a norma superior, a constituição. Este poder de controlar a constitucionalidade é difundido por todos os órgãos do poder judiciário, não sendo monopolizado por nenhum deles.
Neste caso, a decisão surte efeito inter-partes. Ou seja, a decisão irá vincular as partes envolvidas no litígio. Mas nos EUA vigora o common law, onde o precedente vincula. As decisões dos tribunais vinculam os órgãos judiciários que estão a eles submetidos.
A norma declarada inconstitucional é considerada nula. Razão pela qual a decisão que declara a inconstitucionalidade tem natureza declaratória. E daí resulta a circunstância de a decisão surtir efeito retroativo, ou seja, ex-tunc. A antinomia já existe, é anterior à decisão judicial. O juiz, quando se depara com esta contradição, seu papel é simplesmente conhecer e declarar esta antinomia, a lei já nasceu nula, desprovida do elemento da validade.
Por esta razão, a decisão tem natureza declaratória, retroage ao início da vigência daquela lei. O que significa que todos os atos jurídicos constituídos com fundamento neste texto legal também são atos inválidos. Ex: lei tributária declarada inconstitucional, o Estado cobrou tributo com base nesta lei tributária, o fundamento de validade dos atos de lançamento da administração tributária é inválido, os atos são também inválidos, ou seja, todo o dinheiro que o Estado arrecadou naquele período com base nesta lei inconstitucional deve ser devolvido ao contribuinte, o que significa que a decisão tem efeito retroativo.
– Controle concentrado
Por sua vez, este controle significa que apenas um órgão pode realizar o controle. No Brasil, como sabemos, cabe ao STF essa incumbência. Neste caso, a decisão surte efeitos erga omnes. Ou seja, não beneficia apenas as partes envolvidas num litígio concreto, se dirige a toda sociedade.
Esse modelo tem origem austríaca e foi proposto por Hans Kelsen . Entende que a norma legal se positiva na forma de uma moldura, dentro da qual cabem diversas interpretações. Entende, também, que o ato jurisdicional, que opta por uma das interpretações em detrimento das demais, é um ato de natureza volitiva.
O juiz no caso concreto cria direito novo ao optar por uma das decisões possíveis (crítica à concepção tradicional da exegese sobre o ato do juiz que considerava o ato do legislador volitivo e o jurisdicional um ato cognitivo, racional e não de vontade). Portanto, o ato impugnado numa ação de inconstitucionalidade não é um ato nulo, desprovido de um fundamento de validade desde o início de sua vigência. É o juiz que anula o ato. A anulação de um ato inconstitucional é um ato de vontade do juiz, logo o ato é anulável .
A decisão judicial para Kelsen, como uma decisão que cria direito, possui natureza constitutiva, o juiz não declara uma inconstitucionalidade pré-existente, ele a constitui. O efeito prático é que a decisão judicial surte efeitos ex-nunc, prospectivos, não efeitos retroativos.
No Brasil, os dois sistemas foram recepcionados. O modelo norte-americano, desde a constituição de 1891. O modelo austríaco na vigência da constituição anterior, ainda assim, com abrangência muito pequena. Na constituição de 88, o modelo concentrado ganha importância. O sistema brasileiro é um sistema misto: incidental e principal; concreto e abstrato; difuso (possibilidade de qualquer juiz realizar o controle de constitucionalidade no caso concreto) e concentrado (STF).
Referências Bibliográficas
CHIMENTI, Ricardo Cunha. [et. Al]Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 394-305p.
DOUGLAS, Willian; MOTTA, Clemente Filho. Controle de constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencional. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 130.
MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.