1 INTRODUÇÃO
O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio.
É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional.
A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto.
Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva.
Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo.
Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais.
Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão?
Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido.
Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito.
O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes.
É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto.
O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado.
Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado.
É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança.
Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva.
O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico.
A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos.
Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo.
O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação.
Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado.
É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais.
Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença.
Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público.
2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL
O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução.
A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados.
A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina.
A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais.
Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência.
O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio “segurança-certeza” para o da “rapidez-probabilidade”.
Assevera Carneluti que “o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua”, mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão.
O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional.
Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela.
As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto.
Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares “stricto sensu”, que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio “bem da vida” pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal.
Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo “satisfativas”, que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar.
Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento.
Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional.
A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar.
No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento.
Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo.
Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero “tutelas de urgência” –, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares –, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original.
3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
3.1 CONCEITO
A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito.
Apresenta-se como “instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão”. (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior “diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva”.
Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, “antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença”.
Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos”. (11)
Importante faz-se perceber que “a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la” . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável.
3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica
A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer.
O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos.
4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA
Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante.
Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que “não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade”.
5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro.
O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor.
Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação).
Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável.
5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER
A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis.
Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção.
A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação.
Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial.
Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado.
Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos:
Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação.
Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor.
O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido.
Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação.
5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes.
Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação.
A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou.
O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único – “em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.” Significa dizer que o próprio credor poderá “consertar” o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos.
Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado.
6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA
A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”.
Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo.
6.1 REQUERIMENTO DA PARTE:
O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional.
A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada.
A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido”.
6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO
Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.
A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível).
Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado.
Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, “o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação […]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, […] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes […]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar”.
Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação.
Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: “ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória”.
6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU
De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa “flagrantemente sem consistência”
Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É “evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final”.
Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo.
6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA
Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]”. Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil.
No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência:
“essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede”. (1996, P. 162)
Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade.
6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO
Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório.
Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam.
Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir.
O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis.
7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA)
É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação.
7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO
A expressão “manifesto propósito protelatório”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo.
Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o “propósito protelatório” é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa.
8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo.
No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas.
Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão.
O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra.
Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que “a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada”.
Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que “a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação”, pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar.
João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação:
“a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo”. (2001,p.21)
Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”.
Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final.
Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações.
Reis Friede confirma este posicionamento:
[…] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04)
Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode.
Apesar dessa “aparente facilidade” em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande.
9 PROCEDIMENTO
O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade.
Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção.
Em relação ao pedido, deve ser dito que “não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada”. E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a “tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito”.
Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu.
Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior.
Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada.
A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial.
9.1 PRAZO
Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa.
Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará.
10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA
O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma:
Art. 273. […]
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
Por sua vez, o art. 588 assim dispõe:
Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:
[…]
II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro;
III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior.
Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado.
Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela.
Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: “a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la”.
Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta “sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito”. Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, “devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar”.
Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa.
11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL
Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante.
O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”.
Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”.
Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”.
Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado.
“Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7
É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta.
A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito.
Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado.
A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito.
Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório.
A respeito, discorre Marinoni que:
Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10
Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória.
A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que:
É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12
Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida.
No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso)
Argui ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor.
O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido.
A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido.
Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos.
Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade.
12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE
É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora.
Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo.
Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos.
CONCLUSÃO
De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada.
O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas.
A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão.
A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01.
É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado.
Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada.
No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado.
As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação.
E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização.
É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário.
Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC.
É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível.
Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida.
A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
ALVIM, J.E. Carreira. Ação Monitória e temas polêmicos da reforma processual, 3 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
COSTA, Geraldo Gonçalves da. Antecipação de tutela nas ações locatícias. Revista Jurídica. Goiânia, n.º 259, p. 32-37, maio 1999.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
CRISÓSTOMO, Jesus. Apostila do curso Axioma Jurídico. Goiânia: 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
FRIEDE, Reis. Concessão Liminar da Antecipação de tutela. In Boletim dos Procuradores da República, Ano IV, nº 46, fev.2000.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
LOBO, Luiz Felipe Bruno. A Antecipação dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000
LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, 3 ed., rev., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.
__________. A antecipação de tutela no código de processo civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
MORAES E BARROS. Hamilton de. As liminares do mandado de segurança. Rio, 1963.
NEGRÃO, Theotonio. Código de processo Civil e legislação processual civil em vigor, 30 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor: Atualizado até 22.02.2001, 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 31, ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.