Este artigo procura discutir sobre ambigüidade, a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Exame de Ordem, elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB -. Parte do ponto da problemática criada em torno dos autos níveis de reprovação dos bacharéis em direito no Exame de Ordem feito pela OAB.
Tem como objetivo abordar o assunto, clareando e informando sobre os motivos e quanto à ilegalidade e inconstitucionalidade deste exame, que tem “apavorado” os bacharéis e estudantes de direito, tentando dar alternativas para sua legalização e aprimoramento.
Para isso, utilizo pesquisa bibliográfica, tendo buscado as informações em weblogs, home page, revistas e na legislação. A investigação é de natureza quantitativa e qualitativa, caracterizada como pesquisa-ação critica. Os dados recolhidos e as discussões expostas mostram um quadro preocupante, pois é cada vez mais crescente o número de reprovados nos Exames de Ordem da OAB.
Uma saída seria a legalização do Exame, feito por autoridade competente, e a reestruturação nas bancas examinadoras, que poderiam ser compostas, além dos membros da OAB, Ministério Público, membros dos Tribunais de Justiça e principalmente pelo MEC que dispõe de pessoas com conhecimento didático essencial para elaboração desses exames.
Palavras-chave: Ambigüidade. Ilegalidade. Inconstitucionalidade. Exame de Ordem da OAB, Auto nível de reprovação.
1. INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, uma onda de temor tomou conta dos acadêmicos e bacharéis de direito, por conta do Exame de Ordem que a OAB exige. O problema é que a cada ano, desde a instituição deste Exame em 1994, os índices de reprovação cresceram ano a ano assustadoramente, até chegar ao patamar de 88% a 94% de reprovação, numa média nacional. Posicionar-se criticamente em relação a esta situação tornou-se um proceder incontornável para quem faz parte do mundo jurídico.
Os motivos escusos que levam a OAB elaborar suas provas com um alto grau de dificuldade, sem nenhuma didática leva a crer que a principal preocupação não é a qualidade do ensino e sim a saturação do mercado de trabalho. Por outro norte, não seria a OAB a responsável pela fiscalização do ensino superior, tal responsabilidade é do MEC. As provas são elaboradas por advogados que precisam ter apenas cinco anos de associados, ou seja, não precisão ter nenhum conhecimento didático.
Como pode uma banca examinadora, formada por pessoas que desconhecem o assunto “educação”, poder avaliar o trabalho de instituições credenciadas pelo MEC?
Qual o critério utilizado por eles para medir a qualidade do ensino superior?
Qual seria a metodologia utilizada na elaboração das provas?
Será que os advogados antigos, magistrados, promotores de justiça, defensores públicos, desembargadores, passariam neste Exame?
Assim, este trabalho propõe uma discussão sobre o assunto, levando em conta, não só a problemática da didática, mas também uma explanação sobre a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Exame.
Deste modo, baseio-me em uma pesquisa-ação, transcrevendo partes de entrevistas, discussões e opiniões, norteio-me na legislação, para abrir a discussão e apresentar soluções para o problema.
São discutidos os principais pontos de discordância entre as correntes contra e a favor do Exame de Ordem e é nesta perspectiva que desenvolver-se-á este breve escrito, que será dividido em dez partes: Dados e Fatos; Conhecimento jurídico dos candidatos ou preocupação com a saturação do mercado de trabalho?;
Avaliação – o Exame é capaz?;
A liberdade do exercício profissional; Instituição nada? Exame forma advogado?; A incompetência da OAB; A avaliação dos bacharéis; O exame em outras profissões; O Exame de Ordem é inconstitucional, injusto e arbitrário; Considerações Finais.
2. DADOS E FATOS
No último Exame de Ordem da OAB/MT, o 02/2006, fizeram a prova 1.288 bacharéis em direito, mas somente 93 foram aprovados, ou seja, apenas 7,22% saíram com o título de advogado. No Exame da Ordem da OAB/GO de dezembro de 2005, 1.996 fizeram à prova e somente 548 foram aprovados, apenas 28,6%. O último Exame da Ordem no Estado de São Paulo, o de nº. 126, foram reprovados 92,83% dos candidatos, essa reprovação foi a pior injustiça já registrada em todo o Brasil, desde que o vergonhoso e inconstitucional exame foi arbitrariamente instituído em 1996.
O episódio entristece e denuncia o sério problema da irresponsável reserva de mercado levada a cabo pela OAB mediante o expediente da adoção deste novo exame, que astuciosamente teimam em designar pela tradicional expressão – Exame de Ordem. Expressão que teve seu significado convenientemente subvertido para adaptar-se aos desígnios das novas forças políticas que hegemonizam o poder na autarquia federal.
Em um dos últimos Exames de Ordem da OAB/PA, o de maio do ano passado, teve o maior índice de reprovação de todos os tempos naquele Estado. Dos 663 bacharéis, formados pelos nossos cursos jurídicos, que se submeteram às provas da OAB, na esperança de conquistarem o direito de exercer a advocacia, apenas 116 foram aprovados.
Em decorrência desse péssimo resultado, com um índice de reprovação de 81,9%, os dirigentes da OAB repetiram o diagnóstico de sempre, que costuma ser divulgado, à exaustão, em todo o Brasil: a culpa é da massificação do ensino, da criação exagerada de novos cursos jurídicos e da falta de empenho dos estudantes.
Em Cascavel, no Paraná, também em maio de 2005, o resultado foi ainda mais escabroso, porque menos de 3% dos bacharéis foram aprovados. Dos 470 inscritos em Cascavel, apenas 11, de acordo com o exame da OAB, têm condições de exercer a advocacia.
O Presidente da OAB nacional, Roberto Busato, declarou, em entrevista à imprensa, que a política adotada, no ensino de Direito no Brasil, é uma trapaça aos alunos, à família desses estudantes e à sociedade em geral e que a maior prova da decadência da graduação no país são os índices de reprovação no exame da Ordem, que chega a mais de 70%.
O problema, disse ele:
Não está na aplicação da prova, mas no ensino do Direito no Brasil. Existem cursos em que o estudante passa cinco anos na faculdade e não faz uma prova, uma avaliação. Em alguns lugares a situação é pior, a concorrência no vestibular é de um para uma vaga. Os estudantes passam com qualquer nota. O Ministério da Educação e Cultura (MEC) precisa ser mais eficaz e reverter esse quadro (BUSATO, Roberto. Diário do Pará, 20.05.2006).
Realmente, em todo o Brasil, os índices de reprovação nos exames da OAB alcançaram índices inaceitáveis. Mas será que o diagnóstico da OAB está correto? Será que o Exame de Ordem avalia, realmente, a capacidade profissional dos bacharéis? E será que a OAB tem competência para isso? Ou esse Exame estará sendo utilizado como um instrumento para a efetivação de uma reserva de mercado, em favor dos advogados já estabelecidos?
De acordo com as previsões da OAB, publicadas na imprensa, sabe-se que nos próximos anos serão despejados no mercado de trabalho 120 mil novos bacharéis, o mesmo número de advogados em atividade na Inglaterra. Atualmente, já existe uma enorme saturação do mercado.
Em São Paulo, a Dra. Ivete Senise Ferreira, Presidente da Comissão de Exame de Ordem da Seccional paulista, pretende criar mais um obstáculo para os novos advogados: em sua opinião, cada bacharel deveria fazer cinco vezes, no máximo, o Exame de Ordem, porque o candidato que faz o exame várias vezes, sem sucesso, deveria ser aconselhado a repensar sua opção profissional.
Portanto, depois de freqüentar durante cinco anos, no mínimo, um curso jurídico, gastando, se for aluno de uma faculdade particular, e se não comprar nenhum livro, trinta mil reais, aproximadamente – em algumas faculdades, esse valor pode chegar a sessenta mil reais, o bacharel deveria desistir, simplesmente, de ser advogado, e começar tudo de novo.
Aliás, de acordo com o Provimento nº. 34, do Conselho Federal da OAB, cada candidato poderia fazer o exame, no máximo, oito vezes, mas de acordo com o Provimento nº. 81/96, e com o Provimento nº. 109, de 05.12.2005, que atualmente regula o Exame de Ordem, não existe mais esse limite, pelo menos por enquanto, a não ser que a “brilhante” idéia da Dra. Senise prevaleça.
Dispõe o § 2º do art. 7º do Provimento nº. 109/05:
“§ 2º – O candidato reprovado pode repetir o Exame de Ordem, vedada à dispensa de quaisquer provas”.
Dessa maneira, pelo menos por enquanto, cada bacharel poderá continuar fazendo o Exame de Ordem, três vezes por ano, quantas vezes forem necessárias, para ser aprovado. E pagando as taxas, claro, de R$100,00, a R$160,00, dependendo da deliberação de cada Conselho Seccional.
Também como conseqüência dos resultados dos últimos Exames de Ordem, em 2005, o programa Fantástico, da Rede Globo, que foi ao ar no dia 26 de junho, convocou o lingüista Bruno Dallari e o professor de Direito Renan Lotufo, para examinarem a correção gramatical e o conteúdo jurídico das provas dos candidatos reprovados. Bruno Dallari disse que existem erros, alguns bem graves, e que eles fazem parte de um contexto de prova, de pressão, mas que, no conjunto, não desqualificam esses alunos, como possíveis advogados.
O professor Lotufo, no entanto, que é desembargador aposentado e professor da PUC de São Paulo, e também um renomado autor de obras de Direito Civil, disse que as provas denotam um absoluto desconhecimento do Direito em si e da forma de conduzir um processo. Disse, também:
Que não pode aprovar uma pessoa que vai prejudicar os outros no exercício da profissão. Ele está fazendo o melhor que pode, que é uma porcaria, e não sabe que é. Então, a Ordem está ensinando: olha, você precisa melhorar de nível. Quando deixar de ser uma porcaria, como aplicador do Direito, então você vai poder trabalhar como qualquer um. (LOTUFO, Renan. Fantástico, 26/06/2005).
3. CONHECIMENTO JURÍDICO DOS CANDIDATOS OU PREOCUPAÇÃO COM A SATURAÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO?
Em face dessa realidade, e das próprias declarações da OAB, não se sabe, exatamente, se a principal preocupação é com a falta de conhecimento jurídico dos candidatos, que poderia ser prejudicial aos interesses dos clientes, ou se a OAB se preocupa, em primeiro lugar, com a saturação do mercado de trabalho.
Juridicamente, sabe-se que compete ao Governo Federal fiscalizar, através do MEC, a qualidade do ensino superior. Por essa razão, o Exame de Ordem está invadindo atribuições alheias. Afinal de contas, se o MEC não fiscaliza corretamente os cursos superiores, será que isso justifica a transferência de sua competência para a OAB? Será que algum outro órgão poderia fiscalizar o exercício profissional dos advogados, alegando que a OAB não está desempenhando corretamente as suas atribuições?
O Exame de Ordem foi criado, por imposição da OAB; o anteprojeto do Estatuto foi elaborado pela própria OAB. Aliás, esse Exame, além de criar uma restrição, contra a liberdade de exercício profissional, e além de atentar contra a autonomia universitária, é também inconstitucional, porque não foi criado por lei, e nem regulamentado pelo Presidente da República, conforme exigido pela Constituição Federal.
A Lei, ou seja, o Estatuto da OAB (Lei nº. 8906/94), disse, apenas, que a aprovação no Exame de Ordem seria indispensável para a inscrição do bacharel e para o exercício da advocacia. Não disse, porém, o que seria esse exame, e decidiu, simplesmente, transferir ao Conselho Federal da OAB, como se isso fosse juridicamente possível, a competência para a sua regulamentação.
O próprio Presidente da OAB nacional reconheceu, em recente entrevista, que algo está errado, se o Exame de Ordem reprova um número cada vez maior de bacharéis. Disse ele, então, que “das duas uma: ou o Exame de Ordem está errado, ou a formação jurídica que está sendo oferecida é extremamente precária”(BUSATO, Roberto. 2006).
Podem estar certas as duas alternativas, sugeridas pelo Presidente da OAB, porque o Exame de Ordem está errado e, ao mesmo tempo, a formação jurídica dos bacharéis de Direito é também deficiente. Em muitos casos, extremamente deficiente. Isso não pode ser negado, mas também não pode ser utilizada, essa deficiência, como justificativa para o exame de ordem.
Aliás, sabe-se que a deficiência não é apenas do ensino universitário, e que não é possível transformar, em profissionais competentes, muitos dos alunos, que chegam aos cursos superiores sem o mínimo de condições necessárias. A grande maioria não lê, ou não entende o que lê, e também não sabe expressar as suas idéias, de forma autônoma e criativa; e essa deficiência é especialmente grave, quando se trata da área jurídica. A grande maioria dos alunos que chegam aos cursos superiores ainda não sabe estudar, porque se limita a memorizar, sem compreender e sem questionar, os textos exigidos pelas diversas disciplinas.
4. AVALIAÇÃO: O EXAME É CAPAZ?
Recentemente, um dos defensores desse Exame reconheceu, com todas as letras, que ele não é capaz de avaliar os cursos jurídicos, nem a capacidade dos bacharéis em Direito para o exercício da advocacia.
O Dr. Fernando Facury Scaff, advogado e professor da UFPa, em artigo publicado no jornal O Liberal – “Exame de Ordem: para quê e para quem?” -, formulou, inicialmente, duas questões: “1) Será que o Exame de Ordem realmente mede a qualidade do ensino jurídico no País?; e 2) Será que o Exame de Ordem mede a qualidade dos profissionais da advocacia em nosso País?” (SCAFF, Fernando Facury. 16/04/2006)
Essas questões foram respondidas negativamente, ambas. Quanto à primeira, disse o ilustre professor que: “não se pode inferir que as faculdades são boas ou ruins porque seus alunos foram reprovados no Exame de Ordem”. Quanto à segunda questão, a sua conclusão foi no sentido de que “a existência de um Exame de Ordem que regule apenas o ingresso na corporação também não afasta a existência de profissionais desatualizados no seio da classe”. (SCAFF, Fernando Facury. 16/04/2006).
No entanto, em suas conclusões, sem nenhuma justificativa, disse ele, que: “É importante frisar que estas considerações não invalidam o Exame de Ordem. Ele é importante e deve ser mantido”. (SCAFF, Fernando Facury. 16/04/2006). Ou seja: não serve para nada, na opinião do professor Scaff, mas deve ser mantido. Afinal, o ilustre articulista não respondeu as suas indagações iniciais, do próprio título: Para quê? Para quem?
Por mais absurdo que pareça, as Comissões do Exame de Ordem, das diversas seccionais da OAB, são integradas por advogados que nunca tiveram qualquer experiência didática. Seus membros nunca foram professores, nem ouviram falar, seriamente, a respeito de pedagogia, didática ou avaliação. Impossível? Não, absolutamente.
O Conselho Federal da OAB aprovou, em dezembro de 2.005, o Provimento nº. 109, que “estabelece normas e diretrizes sobre o Exame de Ordem”, revogando assim o Provimento anterior, nº. 81, de 1.996.
Até parece mentira, mas o art. 3º do Provimento nº. 109/2.005 dispõe que:
“As bancas examinadoras são compostas de, no mínimo, três membros titulares, advogados no efetivo exercício da profissão e que tenham, preferencialmente, experiência didática, com, pelo menos, cinco anos de inscrição na OAB, designados pelo Presidente do Conselho Seccional, ouvida a Comissão de Estágio e Exame de Ordem”.
Reparem o detalhe: que tenham, preferencialmente, apenas, a experiência didática. Menos mal, aliás, porque no Provimento anterior, o de nº. 81/1.996, eram exigidos, apenas, os cinco anos de exercício da advocacia. Não existia, nem ao menos, qualquer alusão a uma possível experiência didática.
Mas fica evidente, portanto, pela simples leitura da citada norma, do Provimento nº. 109/2.005, que a OAB entende ser desnecessária a experiência didática, para quem, nada mais nada menos, vai avaliar todos os bacharéis em Direito, formados por todos os cursos jurídicos brasileiros.
Ou seja: as universidades perdem o seu tempo e o seu latim, com os seus estudos e especializações e mestrados e doutorados, de pedagogia, de didática, de metodologia do ensino e da avaliação, para formar os seus bacharéis, porque depois a OAB, arbitrariamente, para avaliar todos esses bacharéis, e também todas as universidades e cursos jurídicos, escala o notório saber e a reputação ilibada das sumidades que integram as suas comissões de Exame de Ordem, cujo currículo ostenta, apenas, os cinco anos de exercício da advocacia! E tudo isso, ressalte-se, sem qualquer possibilidade de controle externo.
5. A LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL
Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XIII:
“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
Assim, ao profissional qualificado, nenhuma restrição deve ser imposta no que se refere ao exercício de seu ofício. Observe-se que o texto constitucional utiliza a expressão “qualificações que a lei estabelecer” e não “exames estabelecidos em lei”.
A qualificação profissional, evidentemente, se dá por meio dos cursos mantidos pelas instituições de ensino reconhecidas pelo Poder Público. A educação, e não um exame ou teste, mesmo o Exame de Ordem da OAB, é a única fonte geradora de qualificação profissional.
Observe-se, também, a norma do art. 205 da Constituição Federal:
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
O art. 205 complementa, portanto, o inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal, acima transcrito, esclarecendo o real significado da expressão “qualificações profissionais”. Conforme se pode depreender, pela análise do texto constitucional, a educação é indispensável ao exercício profissional e serve, exatamente, para qualificar o profissional liberal para o trabalho, para o exercício da sua profissão.
Do mesmo modo, dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96) em seu art. 2º, esclarecendo, mais uma vez, o significado da expressão “qualificação profissional”:
“A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
Portanto, a qualificação profissional para o exercício da advocacia, é adquirida através do aprendizado em cursos específicos e certificada, na forma da legislação vigente, pelo reitor de cada universidade. Nenhuma outra instituição, além das universidades, tem competência para qualificar os bacharéis, para o exercício de suas profissões.
6. INSTITUIÇÃO NADA? EXAME FORMA ADVOGADO?
O Bacharel em Direito, segundo a opinião de alguns, é absolutamente nada. Não é estudante, não é estagiário, não é advogado, mas, apesar de tudo, possui um diploma de curso superior, que o habilita para o quê, mesmo?
É falso, portanto, afirmar que o curso jurídico “forma bacharéis e que o Exame de Ordem forma advogados”. De acordo com diversos dispositivos constitucionais e com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a qualificação para o trabalho, em qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida através do ensino, em uma instituição de nível superior.
Somente o ensino qualifica para o trabalho, e não a OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do exercício profissional, e não a seleção dos bacharéis formados nos cursos jurídicos.
Vejamos outros dispositivos da Lei nº. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):
“Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I – estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II – formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
III – incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;
IV – promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação;
V – suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração;
VI – estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade;
VII – promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e benefícios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição”.
“Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.
§2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.
§ 3º Os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior”.
Mais claro e evidente impossível. O diploma tem validade nacional e prova a qualificação profissional. Prova, também, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB. Aliás, mesmo que não fosse inconstitucional, essa exigência já teria sido revogada, pelos citados dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que é de 1996. Posterior, portanto, ao Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).
7. A INCOMPETÊNCIA DA OAB
O Exame de Ordem está errado, em primeiro lugar, porque não cabe à OAB aferir os conhecimentos jurídicos dos bacharéis. Isso é função exclusiva das universidades, que deveriam ser fiscalizadas, com todo o rigor, pelo MEC, para que não se pudesse dizer, depois de concluído o curso, que a formação dos bacharéis é deficiente.
O correto seria que o MEC fiscalizasse o ensino em todos os níveis, para que os advogados – e também os médicos, os engenheiros e todos os outros profissionais -, tivessem plenas condições para o exercício de sua profissão.
Quem deve reprovar os alunos é a escola, é a Universidade. O que está errado é o sistema que se criou, por outros interesses, que permite a mercantilização do ensino e a venda dos diplomas, que permite a proliferação dos cursinhos e a venda de obras especializadas, do tipo “Mil Perguntas e Respostas”, para que, depois, a OAB, com toda a sua autoridade, se encarregue de “selecionar” os absolutamente incapazes, que ficarão impedidos de exercer a profissão, através de um exame no mínimo questionável, e que não é fiscalizado por ninguém, embora a OAB tenha atribuições para fiscalizar todo e qualquer concurso jurídico.
A proliferação de cursinhos é tão grande que até mesmo as ESA (Escolas Superiores de Advocacia) da OAB costumam anunciar a abertura das inscrições para os Cursos Preparatórios que costumam realizar. Em uma rápida pesquisa na Internet, foi possível encontrar diversos anúncios de cursos patrocinados pela própria OAB e, entre eles, esta “pérola”:
A Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/AL informa que estão abertas as inscrições para o Curso Preparatório para o Exame de Ordem que será iniciado no dia 20 de março. As inscrições podem ser realizadas na ESA, no horário comercial, na Praça Bráulio Cavalcante, n.º 60, Centro. Informações através do telefone 223-4845. Vale destacar que das 50 pessoas que participaram do curso preparatório anterior, 45 obtiveram êxito e lograram aprovação nas provas do Exame de Ordem, exigido para o ingresso nos quadros da OAB. (fonte/; http://www.ipm.al.org.br/colunaadv-2.htm)
Ressalte-se, ainda, que a Emenda Constitucional nº. 45, ao exigir os três anos de prévia atividade jurídica, para os candidatos à magistratura, pode ter atribuído maiores poderes, ainda, à OAB, porque não se sabe, exatamente, o que deverá ser considerado como atividade jurídica. De qualquer maneira, quem não for aprovado no exame de ordem, ficará impedido de advogar, e, se não conseguir comprovar outro tipo de atividade jurídica, ficará impedido de fazer, também, um simples concurso para um cargo de juiz.
O que não é possível, portanto, é que o aluno estude a sua vida toda, faça um vestibular para um curso jurídico, e que depois de ser aprovado em todas as disciplinas do curso, depois de fazer um estágio jurídico, e depois de elaborar e defender, perante uma Banca, um trabalho de conclusão do curso, ou TCC, o que não é possível, repito, é que esse bacharel seja impedido de advogar, por um exame, que nem é, ao menos, elaborado por uma instituição independente, e nem é, também, fiscalizado, como poderia e deveria ser, pelas universidades, pelo Judiciário e pelo Ministério Público.
O que não é possível, também, é que, além de tudo isso, os bacharéis ainda sejam chamados de “porcaria”, indiscriminadamente, em cadeia nacional de televisão, por um professor doutor da PUC de São Paulo, escalado pela OAB para defender o seu ponto de vista institucional, no Fantástico, da Globo.
Para completar o absurdo, talvez falte, apenas, que seja aprovada a sugestão da Dra. Ivete Senise Pereira, conselheira da OAB/SP, ou seja, a de impedir, para sempre, de exercer a advocacia, o bacharel que for reprovado cinco vezes no exame de ordem. Ao que se saiba, ainda não existe restrição semelhante em nenhum concurso jurídico. Os candidatos reprovados, se assim o desejarem, poderão passar a vida toda fazendo o mesmo concurso, até alcançarem, evidentemente, a idade limite.
8. A AVALIAÇÃO DOS BACHARÉIS
O Exame de Ordem está errado porque não é capaz de avaliar se os candidatos têm, realmente, condições de exercer a advocacia, o que envolve uma série de fatores, e não, apenas, o conhecimento da legislação, que é cobrado, preferencialmente, em provas mal elaboradas, que costumam privilegiar a capacidade de memorização, em vez do entendimento, da crítica e da síntese.
Observa-se, também, que, na segunda etapa, costumam ser cobradas questões práticas, tão específicas e raras, que inúmeros advogados militantes, com larga experiência, seriam incapazes de resolver, no período da prova e sem o acesso a qualquer material de consulta.
Além disso, a correção das provas – que não admite qualquer fiscalização externa, como também não existe a fiscalização, em sua elaboração -, deixa margem a um alto grau de subjetividade, o que permite a prática de inúmeras injustiças, reprovando os mais competentes e aprovando os incapazes, ou aqueles que se presume que seriam incapazes, para o exercício da advocacia.
Esse resultado, no entanto, essa injustiça, terá sido talvez, apenas involuntária, porque a OAB afirma que as provas não são identificadas, o que afastaria, completamente, a possibilidade da prática de qualquer fraude, ou de qualquer favorecimento.
De acordo com o Dr. Félix Balaniuc, advogado filiado à OAB/MS, militante na área trabalhista há mais de três décadas, o Exame de Ordem tem alto grau de especificidade e é incapaz de avaliar o conhecimento jurídico geral do bacharel:
O exame obrigatório da Ordem, escudando-se em diploma legal de boa intenção, na realidade cria uma reserva de mercado e premia os poucos felizardos já aprovados em concursos anteriores, mas elimina os demais através de um exame de conhecimento de alto grau de dificuldade e especificidade, o qual com certeza reprovaria muitos dos nossos luminares do direito, incluindo advogados da velha guarda (anteriores à instituição do exame da ordem), ministros, desembargadores, juízes, promotores e defensores públicos, em exercício ou aposentados.
Entendo que os elevados índices de reprovação não representam, na realidade, a falta de conhecimentos jurídicos gerais, que se deve esperar de um recém formado e nem refletem o zelo pela admissão de bons profissionais, mas sim o resultado de um terror semeado entre os acadêmicos, com o surgimento de um novo “vestibular”, que por si só fere princípios da dignidade, da igualdade e do respeito que merece o bacharel, que com muito sacrifício alcançou sua graduação, num Brasil já tão injusto e desigual. (BALANIUC, Félix. 2006).
9. O EXAME EM OUTRAS PROFISSÕES.
Muitos outros Conselhos Profissionais, também preocupados com a precariedade dos cursos universitários, ou com a saturação do mercado de trabalho, pretendem seguir o exemplo da OAB, e instituir, também, um exame de acesso, como condição para a inscrição dos bacharéis, em seus quadros, e para o exercício profissional.
Recentemente, por decisão judicial, os Conselhos de Contadores foram impedidos de continuar a aplicar o seu Exame de Suficiência, que havia sido criado através de uma Resolução interna, do seu Conselho Federal (CFC). Existem outros projetos, criando esses exames, para os administradores e para os médicos, por exemplo. A justificativa é sempre a mesma, a de que é preciso defender a sociedade contra os maus profissionais, contra os incompetentes.
Em recente artigo, o jornalista Gilberto Dimenstein, da Folha de São Paulo, abordou a questão da precariedade de muitos dos cursos de medicina, que têm sido abertos nos últimos anos, e relatou a opinião do professor José Aristodemo Pinotti, favorável à criação de um exame, semelhante ao da OAB, porque ele considera uma leviandade deixar pessoas despreparadas cuidarem da saúde dos indivíduos, e relatou, também a opinião do Dr. Giovanni Guido Cerri, contrário a esse exame, porque isso seria o mesmo que quebrar o termômetro para combater a febre, ou seja, não eliminaria o problema, mas apenas as conseqüências. Exatamente como pretende a OAB.
O certo, para o Dr. Cerri, seria coibir o funcionamento das faculdades, ou seja, fiscalizar, efetivamente, para que os profissionais tivessem, na verdade, uma boa formação acadêmica. O que é competência exclusiva do MEC, como já foi dito.
Assim, permitir a abertura e o funcionamento de cursos médicos – e em qualquer outra área, evidentemente -, desprovidos das condições mínimas necessárias para a boa formação profissional, não se coaduna, evidentemente, com o interesse público. E depois os diplomas irão para o lixo, como afirma o jornalista, porque os alunos dessas instituições de ensino ficarão impedidos de exercer a sua profissão.
10. O EXAME DE ORDEM É INCONSTITUCIONAL, INJUSTO E ARBITRÁRIO
Em suma: o Exame de Ordem é inconstitucional, injusto e arbitrário, conforme explicarei, sucintamente, a seguir.
O Exame de Ordem é inconstitucional, porque não foi criado por lei, mas por um provimento do Conselho Federal da OAB, que usurpou a competência legiferante do Congresso Nacional (CF, art. 22, XVI) e o poder regulamentar do Presidente da República (CF, art. 84, IV), restringindo indevidamente a liberdade de exercício profissional, constitucionalmente assegurada (CF, art. 5º, XIII).
Evidentemente, apenas uma lei do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República, poderia restringir a liberdade de exercício profissional, porque compete privativamente à União legislar sobre condições para o exercício de profissões (CF, art. 22, XVI, in fine).
Assim, na ausência de lei, porque o Exame de Ordem foi regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, não resta dúvida de que o exame é inconstitucional, por força dos diversos dispositivos constitucionais pertinentes e da própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, que também consagra a liberdade de exercício profissional.
Já dizia Ruy Barbosa, que: “demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional.” (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40)
O Exame de Ordem é injusto, porque cria uma barreira ao exercício profissional, somente depois que o bacharel concluiu o seu curso, quando a mais elementar lógica recomendaria que essa barreira fosse erigida bem antes, para que se evitasse que o bacharel perdesse cinco anos e muitos milhares de reais, para depois ser impedido de trabalhar. São quase 80 mil bacharéis que ficam impedidos de exercer a profissão, a cada ano, pelo Exame de Ordem.
Ressalte-se que não pretendo defender, aqui, a proliferação desordenada de cursos jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição e a lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação profissional.
Finalmente, o Exame de Ordem é arbitrário e sem transparência, porque não tem critérios estabelecidos e não é fiscalizado por ninguém. Ao mesmo tempo em que a Ordem aprova, no Acre, quase todos os bacharéis, ela reprova 97% no Paraná! Evidentemente, deveria haver um controle externo, como existe, da própria OAB, em qualquer concurso da área jurídica.
11. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não resta dúvida de que o ensino, no Brasil, é deficiente, e de que existe uma verdadeira proliferação de cursos jurídicos – e de tantos outros – sem o mínimo de condições para a formação de bons profissionais.
No entanto, isso não autoriza a OAB a fiscalizar os cursos universitários, nem a fazer um exame, para supostamente avaliar os bacharéis, e para impedir o exercício profissional dos candidatos reprovados.
Não basta dizer que o exame é necessário, porque ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos e que o ensino jurídico, em muitos casos, é extremamente deficiente, porque isso não transfere à OAB a competência que pertence ao MEC. A avaliação da qualidade do ensino superior compete ao poder público, nos termos do art. 209, II, da Constituição Federal.
A competência para essa fiscalização é toda do MEC, e ela é indelegável, a quem quer que seja. Caberia à OAB exigir, isto sim, que essa fiscalização fosse efetiva. Da mesma forma, todos os outros conselhos profissionais deveriam exigir que o MEC cumprisse as suas atribuições, impedindo a proliferação das “fábricas de diplomas”.
Se isso for feito, se o MEC fiscalizar, e se os cursos universitários formarem bons profissionais, nenhum conselho de fiscalização poderá pretender restringir o direito ao trabalho dos novos bacharéis, sob a alegação de que “o mercado já está saturado”.
Esse é um outro problema, que não pode ser resolvido dessa maneira, por um motivo muito simples, de estatura constitucional, o de que todos são iguais perante a lei. Não se pode restringir o exercício profissional dos novos advogados, para resguardar o mercado de trabalho dos advogados antigos.
Todos os bacharéis reprovados no exame de ordem e impedidos, conseqüentemente, de exercer a advocacia, têm o direito de exigir uma indenização, como forma de compensação para o tempo perdido e para o dinheiro gasto, inutilmente. Caberia uma indenização, que deveria ser pedida, pelos prejudicados, ao Estado brasileiro, à OAB e às universidades, não apenas para compensar o prejuízo causado, de tempo e de dinheiro, mas para obrigá-los a cumprirem corretamente as suas obrigações e para desestimulá-los, pelo valor da indenização a ser paga, de voltarem a praticar os mesmos erros.
Não basta dizer, que ainda não houve uma decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do Exame de Ordem e que, por esse motivo, ele é válido e constitucional. Esse é outro argumento absurdo, porque a propositura da ação não tem nada a ver com o debate jurídico. Mesmo que o STF, por pressão da OAB, talvez, julgasse improcedente uma ADIN nesse sentido e dissesse que o Exame de Ordem é constitucional, poderíamos continuar discutindo o assunto e dizendo que ele é inconstitucional.
Felizmente, a opinião doutrinária, neste país, ainda é livre. Ainda não inventaram, para isso, uma súmula vinculante, que possa nos impedir de pensar e de manifestar a nossa opinião.
Enfim: a sociedade civil não aceita mais instituições voltadas para si mesmas, que não prestem contas de seus atos ou que se trancam em seus gabinetes. A advocacia, o Ministério Público e a Defensoria, desempenham funções essenciais à Justiça e deve ter em vista, sempre, em primeiro lugar, o interesse público e não o seu interesse corporativo. Os próprios advogados, embora exercendo uma profissão liberal, têm deveres para com a sociedade. A Ordem dos Advogados não pode atuar como um sindicato, preocupando-se apenas com o mercado de trabalho para os advogados.
Os direitos do povo são mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos políticos, dos juizes e dos advogados. O governo, as casas Legislativas e os Tribunais existem, na verdade, apenas para servir o povo, e não para atender aos interesses egoístas de uma minoria privilegiada. Ou, pelo menos, assim deveria ser.
Referências bibliográficas.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz do Santos Windt e Lívia Céspedes. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 432. p.
BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispões sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Vademecum 14 em 1 Universitário. Organizado por Ézio Luiz Pereira. 2. ed. São Paulo. EDJUR, 2006, p. 775-762.
MATSUURA, Lílian. Porta aberta: Projeto de lei quer acabar com o Exame de Ordem. Consultor Jurídico. São Paulo. 21 jun, 2006. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/45556,1>. Acesso em: 30 out, 2006.
PINTO, Fernando. OAB-SP bate o “recorde” nacional, reprovando 93% no 126º Exame de Ordem. CMI Brasil. 20 out, 2006. Disponível em: <http://midiaindependente.org/pt/blue/2006/10/362812.shtml?comment=on>. Acesso em: 31 out, 2006.
MENA, Fernando. OAB avalia 215 cursos de direito e aprova 60. Folha online. 28 jan. 2004. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u14889.shtml> Acesso em: 02 de nov. 2006.
LIMA, Fernando Machado da Silva. A ética do Exame da Ordem. 01 ago. 2006. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060807aetica_fernando_lima.php>. Acesso em: 22 de out. 2006.
OAB condena PL que deixa bacharel advogar sem Exame de Ordem. Salvador. OAB/PA. 04 mai. 2006. Disponível em: http://www.oab-ba.com.br/noticias/conselho-federal/2006/05/oab-condena-pl-bacharel-advogar-sem-exame.asp. Acesso em: 21 out. 2006.
LIMA, Fernando Machado da Silva. A OAB e o Exame da Ordem. Teresina, 09/09/2005. Disponível em: <http:tex.pro.br/www.root/05/205/aoab_fernandolima.htm.> Acesso em: 24 de out, 2006.