O crime de descaminho precisa ser visto sob um novo paradigma, adequado à realidade atual e ao sistema jurídico contemporâneo. Nesse sentido, é preciso seja concebido não como um instrumento de punição aos que eventualmente atravessam as fronteiras com mercadoria sem o pagamento dos tributos devidos, mas como uma importante ferramenta de incremento das receitas públicas e de proteção do mercado contra a concorrência desleal produzida pelos sonegadores. Mas não só isso. É premente a necessidade de que seja amoldado às modernas normas que regem os crimes tributários em geral, as quais privilegiam o pagamento dos tributos e a pacificação social, sobretudo com o instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento. Contudo, a ininteligência legislativa nesse campo tem levado a que doutrina e jurisprudência se dividissem sobre a possibilidade e conveniência de extinguir-se a punibilidade daqueles que efetuassem o pagamento dos tributos sonegados.
Muitas são as posições também quando a discussão é sobre a quais crimes se aplicaria este favor legal, qual seria o momento correto para o pagamento, bem como sobre como proceder em caso de parcelamento dos débitos. Longe de ser pretensioso, objetiva o presente trabalho jogar luzes em tão nebuloso tema, que não tem recebido a merecida atenção por parte dos operadores do Direito. Assim, por considerar a solução que melhor atende à finalidade das normas penais tributárias, será defendida a possibilidade de aplicação da extinção da punibilidade pelo pagamento ao crime de descaminho.
Palavras-chave: Descaminho. Direito Penal Tributário. Crimes Tributários. Extinção da Punibilidade pelo Pagamento.
SUMÁRIO
1- Introdução
2- O delito de descaminho
2.1- Breve histórico
2.2- Características gerais
2.2- Objetividade jurídica
3- O caráter utilitarista do Direito Penal quantos ao crimes tributários
3.1- Fundamentos do Direito Penal e a ”ratio essendi” das leis penais tributárias
3.2- Efeito intimidativo da pena e estímulo ao pagamento
4-Extinção da punibilidade pelo pagamento
4.1- Conceito de extinção da punibilidade
4.2- Evolução legislativa e jurisprudencial no sistema jurídico brasileiro
4.3- Pagamento e parcelamento
4.4- Analogia em “bonam partem” em relação ao crime de descaminho
5- Conclusão
Referências Bibliográficas
1- Introdução
O Código Penal Brasileiro (Decreto-lei n° 2.848, de 1940) prevê em seu artigo 334, os delitos de contrabando e descaminho. Embora os conceitos e a estrutura formal desses tipos penais não tenham sofrido alterações significativas desde a edição do Código, adquirem eles, atualmente, grande importância, principalmente em decorrência das mudanças impostas pela globalização e pelo avanço tecnológico. Ademais, a criação de um conjunto de normas que regem a penalização dos ilícitos tributários impõe a premente necessidade de adequação do descaminho ao sistema jurídico atual.
A evidenciar a importância do tema, podemos citar também a crescente preocupação por parte da fiscalização tributária em coibir as fraudes aduaneiras. Segundo dados divulgados pela Radiobrás em 04/03/09 , no ano de 2008 ocorreram 15.688 autuações da Receita Federal do Brasil envolvendo descaminho, número três vezes maior que em 2007 (5.043 autuações) e quase sete vezes mais elevado que em 2006 (1.916 autuações).
Nessa senda, o presente trabalho abordará a problemática da extinção da punibilidade pelo pagamento quanto ao crime de descaminho. Essa questão é extremamente controversa tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e grande parte dessa polêmica deve-se à instabilidade legislativa nesse campo, que ora permite a extinção da punibilidade pelo pagamento, e ora revoga o favor legal.
Ao longo de cinco capítulos, o tema está dividido da seguinte forma: primeiro, será feita uma breve resenha histórica sobre o delito de descaminho, e uma descrição geral sobre as características deste crime, com ênfase na sua objetividade jurídica. Após, serão detalhados os fundamentos clássicos do Direito Penal, ao mesmo tempo que será demonstrado o caráter simbólico e pragmático com que é utilizado para punir aqueles que praticam crimes tributários. Serão debatidas, ainda, a histórica resistência dos cidadãos aos tributos e a vantagem de estimular o contribuinte a pagar o que deve.
Depois, tratar-se-á da extinção da punibilidade pelo pagamento, com a evolução legislativa deste instituto e da forma como foi interpretado ao longo dos últimos anos pelos tribunais. Serão questionados também a abrangência do conceito de pagamento para fins penais, o procedimento em caso de parcelamento da dívida e o momento apropriado para o pagamento. Ademais, será discutida a aplicação do instituto da analogia no Direito Penal, examinando-se a possibilidade de aplicá-la para estender o favor legal da extinção da punibilidade pelo pagamento ao crime de descaminho. Ao cabo, partindo das premissas postas, chegaremos a derradeira conclusão deste trabalho.
2- O delito de descaminho
2.1- Breve histórico
Impossível falar-se em descaminho sem adentrar na evolução histórica do crime de contrabando. Isso porque, tradicionalmente, sempre houve uma grande confusão entre os dois delitos, sendo que a fraude aduaneira, conduta típica do descaminho, até recentemente esteve embutida no conceito de contrabando. Apenas hodiernamente houve uma distinção unívoca entre as duas infrações.
Em relação a sua origem etimológica, Prado (2007, p. 352-353) leciona que contrabando provém do latim contra, que denota o sentido de oposição, contrário; e de bandum, ou bannum, que significa édito, ordem, decreto. Assim, contrabando exprimiria a idéia de ação contrária às ordenações, notadamente a infringência às leis tributárias e financeiras, mas também a violação do monopólio na fabricação e venda de determinados produtos, que muitos Estados adotaram como fonte de renda.
Nessa primeira acepção, portanto, o contrabando consistia na conduta de atravessar, com mercadorias, os limites territoriais estabelecidos na época, sem o pagamento das taxas devidas. Com o advento dos monopólios estatais e com a evolução da intervenção estatal na economia, na fabricação e comercialização de determinados produtos, contrabando passou a abranger também a fabricação, importação e venda de tais produtos.
Feitas estas considerações iniciais, importa nesse momento registrar que a repressão ao contrabando remonta à Antiguidade. Segundo Fragoso (1965, p. 1170-1171), “já no direito romano encontramos punida a violação ao monopólio do sal, e no curso da Idade Média penas severíssimas (confisco, mutilação, morte) foram editadas para outros casos de contrabando (inobservância do monopólio do tabaco e exportação sem licença de moedas, trigo, peles, legumes etc), especialmente se o crime fosse praticado em quadrilha, à mão armada ou por reincidente”.
Aqui no Brasil, as primeiras referências ao contrabando e ao descaminho são encontradas nas Ordenações do Reino, sendo estes apenados com o confisco e o perdimento da coisa (em dobro, metade para que denunciasse o fato), ou mesmo com o degredo ou a morte.
Consoante os ensinamentos de Costa Jr. (2007, p. 1062-1062), o Código do Império incluía o contrabando entre os delitos contra o tesouro público e a propriedade. O Código de 1890, no repertório dos crimes contra a Fazenda Pública. E o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial, entre os delitos contra a ordem econômica, financeira e tributária.
Já no nosso atual Código Penal, o Decreto-lei nº 2848, de 1940, o legislador, seguindo a tradição, incluiu as infrações penais em questão no capítulo atinente aos “crimes contra a Administração Pública”. A redação, própria daquela época (a parte especial do Código Penal não foi modificada pela reforma de 1984), bem denota a confusão exposta no início deste trabalho, fazendo crer que contrabando e descaminho são sinônimos e abarcando ambas condutas sob um único tipo penal.
2.2– Características gerais
O descaminho consiste em iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou seja, o imposto de importação, o imposto de exportação e o IPI, o antigo imposto de consumo, respectivamente. O verbo iludir tem aqui o sentido de frustrar o pagamento, ou, simplesmente, deixar de pagar o tributo devido (BALTAZAR JÚNIOR, 2007, p. 126).
Por ser um crime material, e não meramente formal, exige para sua consumação a efetiva supressão ou redução dos tributos devidos. Dessa forma, caso não seja devido tributo, em razão de imunidade, isenção ou não-incidência, não haverá crime. É o caso, e.g., da importação de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, que goza da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituição Federal.
Nascimento (1960, p. 147) enumera as seguintes hipóteses de descaminho: a) na diferença de qualidade, quantidade ou peso da mercadoria; b) adulteração e falsificação de documentos; c) apresentação de despachos falsos; d) falsas declarações verbais; e) falta dos manifestos originais; f) despacho e desembaraço de mercadorias estrangeiras como já nacionalizadas em outro posto alfandegário; g) substituições de mercadorias por outras sujeitas a alíquotas menores.
Podemos incluir nesse rol também a hipótese mais frequente de descaminho, que é a simples introdução ou expedição de mercadoria sem os devidos trâmites aduaneiros e, consequentemente, sem o pagamentos dos impostos devidos. Note-se que a lei não exige a existência de fraude, pois refere apenas “iludir o pagamento”, e não a fiscalização. Caso contrário, bastaria ao agente omitir-se, valendo-se da deficiência ou da inoperância da fiscalização para evitar o pagamento dos tributos.
2.3– Objetividade Jurídica
O crime de descaminho possui objetividade jurídica substancialmente diferente da do crime de contrabando. Nada obstante a confusão do legislador, bem anotada por Noronha (1962, p. 441), que inadvertidamente rotulou ambas condutas com a disjunção “ou”, quando deveria ter usado a conjunção “e”, é sabido que a divergência histórica hoje está superada.
O contrabando é um delito propriamente contra a Administração Pública, consubstanciado no ato de importar ou exportar mercadoria proibida, ao passo que o descaminho é um crime contra a Administração Fazendária (ou, em sentido lato, contra as finanças públicas), concretizado na ação de importar ou exportar mercadorias sem os pagamentos das taxas e impostos devidos.
Da mesma forma, distintos são os bens jurídicos protegidos pelos referidos tipos penais. No que tange ao delito de descaminho, o bem tutelado, além do prestígio da Administração Pública, é o interesse econômico-estatal. Busca-se proteger o produto nacional e a economia do país, quer na elevação ou na diminuição (ou isenção) dos impostos de importação e exportação, ora para fomentar o abastecimento interno, ora para estimular a entrada de divisas no território nacional, e, ainda, suprir necessidades vitais do Estado (PRADO, 2007, p. 354).
Por outro lado, no crime de contrabando são resguardados interesses estatais mais amplos, como a proteção à saúde, à segurança pública, à moralidade pública, e, ainda, a tutela ao produto nacional, beneficiado pelas barreiras alfandegárias. De forma mais sucinta, Tiago do Carmo Martins (2006, p. 46-47), define que o bem jurídico protegido no descaminho é a incolumidade pública.
Dessa forma, não resta nenhuma dúvida que o descaminho é um ilícito fiscal, um crime tributário, e, como tal, guarda evidente similitude com a conduta típica de outros delitos fiscais previstos posteriormente na Lei nº 4.719/65 e, mais recentemente, na Lei nº 8.137/90.
Na verdade, o descaminho é um tipo de sonegação fiscal material e exige, portanto, a efetiva supressão ou redução de tributo devido, da mesma forma que os crimes arrolados no art. 1º da Lei 8.137/90, porém é especial em relação a este, pois os tributos aqui iludidos o são em relação à exportação e à importação de mercadorias. Isso significa que, caso não existisse a previsão legal própria de punição do crime de descaminho, este seria enquadrado como um crime de sonegação fiscal comum.
Não procede a alegação de que a proteção de que o bem jurídico protegido pelo descaminho seria mais amplo do que o dos demais crimes tributários. A indústria nacional e a livre concorrência são igualmente tutelados nos delitos tributários em geral, afinal, o sonegador estará prejudicando os demais concorrentes em ambos os casos, sendo a única diferença o fato (irrelevante) de serem os produtos nacionais ou importados.
Por todo o exposto, indubitável que o crime de descaminho ofende precipuamente os interesses fazendários do Estado, e apenas secundariamente os interesses da indústria nacional contra a concorrência desleal de produtos estrangeiros, tal como os demais crimes tributários, merecendo, por essa razão, o mesmo tratamento a estes reservado.
3 – O caráter utilitarista do Direito Penal quanto aos crimes tributários
3.1- Fundamentos do Direito Penal e a “ratio essendi” das normas penais tributárias
O Direito, como objeto cultural, carrega consigo valores colhidos da sociedade em determinado espaço-tempo e se exterioriza por meio de uma linguagem. O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição à sua própria sobrevivência.
Nesse contexto, o Direito Penal é identificado como o ramo do Direito que tem por escopo proteger os bens jurídicos mais importantes da vida social, através da sanção mais grave que há no sistema, que é a pena. Porém, é preciso ter sempre em mente a lição preconizada por Andrade Filho (2001, p. 17):
Como criação humana, o direito tem as virtudes e os defeitos do ser humano. O reconhecimento dessa circunstância é de fundamental importância para o conhecimento das normas de direito positivo, [especialmente daquelas] que dispõe sobre ilícitos relacionados ao descumprimento de obrigações de índole tributária.
Segundo leciona Damásio de Jesus (2005, p. 5-6), o Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade. Quando o sujeito pratica um ilícito, estabelece-se uma relação entre ele e o Estado. Surge, então o jus puniendi, que é o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinquentes na defesa da sociedade contra o crime. Assim, o direito de punir um indivíduo exsurge toda vez que o agente pratica um crime (ou contravenção), que segundo a teoria clássica, concretiza-se em um fato típico, ilícito e culpável.
Para Capez (2008, p. 1-2), a missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para subsistência do corpo social, e essa proteção é exercida “não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante difusão aos possíveis infratores do temor da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre os indivíduos e o Estado, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção de sua necessidade e justiça”. Eis aqui o fundamento ético do Direito Penal.
Por outro lado, o Direito Penal não pode preocupar-se apenas com o resultado da ação, mas, sobretudo, deve buscar evidenciar o desvalor do resultado com o desvalor da ação que gerou esse evento. Tanto assim que o fato do agente arrepender-se após praticar um crime, e agir para que a sua ação não tenha qualquer resultado (retorno ao status quo ante) não exclui o crime, sendo cabível aqui apenas a aplicação de um instituto redutor de pena, qual seja o arrependimento posterior, disciplinado no art. 16, do Código Penal.
Entretanto, a criação de tipos penais para punição de crimes relacionados à evasão fiscal marcou o surgimento de um novo ramo dentro do Direito Penal, que utiliza as mesmas regras gerais deste, e, por isso, não se estrutura como ciência jurídica autônoma, mas que por outro lado possui características próprias. A essa nova ramificação atribuiu-se a denominação de Direito Penal Tributário.
Segundo Andrade Filho (2001, p. 35), “havendo crime, incidiriam as normas do Direito Penal Tributário, que dizem respeito ao conjunto de normas jurídicas que tutelam o patrimônio do sujeito ativo da obrigação tributária e que prescrevem penas privativas de liberdade e multa, sempre que o descumprimento de tais obrigações se der por meio de artifícios fraudulentos, segundo a descrição contida na lei, e que estejam presentes os elementos que informam a culpabilidade”.
Assim, desde o advento da Lei nº 4.729/60, que introduziu a punição aos denominados crimes tributários no sistema jurídico brasileiro, verifica-se uma visível preocupação do legislador com o resultado da ação, e não com a conduta em si do sonegador. O art. 2º da lei acima referida, por exemplo, previa a extinção da punibilidade do agente se este efetuasse o pagamento antes do início da fiscal no âmbito administrativo, o que evidenciava a intenção do legislador em receber os tributos defraudados, e não de punir os sonegadores.
Pelo exposto, identifica-se aqui um emprego utilitarista e simbólico do Direito Penal. O combate à evasão fiscal é feito não pelo temor da pena que possa ser imposta àqueles que sonegam, mas pela possibilidade destes efetuarem o pagamento daquilo que sonegaram e, assim, verem-se livres da sanção penal. Há uma prevalência dos interesses fazendários estatais sobre o jus puniendi deste mesmo Estado, o que dá ampla margem para a criação de políticas criminais despenalizadoras.
Não se entrará aqui na discussão sobre o acertamento, do ponto de vista ideológico, da decisão legislativa de utilização do Direito Penal com fins meramente utilitaristas. Impende registrar apenas que, do ponto de vista pragmático, é indiscutivelmente a melhor solução, porquanto é a que melhor atende o aspecto finalístico da norma, de resguardar os interesses fazendários. Afinal, a justiça pública, que processaria e condenaria eventuais contribuintes faltosos, funciona às custas do erário e tem um alto custo, da mesma forma que os estabelecimentos prisionais onde as penas seriam cumpridas, e, desta forma, a aplicação da sanção penal apenas geraria maiores ônus aos já combalidos cofres públicos.
3.2– Resistência aos tributos e estímulo ao pagamento
Historicamente, a instituição de tributos sempre representou um traço de dominação, sendo os povos dominados obrigados a pagar impostos aos dominadores. O tributo sempre teve o caráter comum de só ser pago por obrigação e mediante a imposição de duríssimas sanções, muitas vezes a pena capital. Muito embora o Estado moderno tenha uma concepção muito menos maniqueísta, é fato que os tributos, nada obstante devessem reverter integralmente em proveito da sociedade, são frequentemente desviados em proveito de uma classe política dominante, o que gera um sentimento de injustiça e uma repulsa ao pagamento de impostos. A esse respeito, com muita propriedade escreveu Hector Villegas (1974, p. 19-20, apud ANDRADE FILHO, 2001, p. 31-23):
Durante muito tempo, houve resistência ao tributo, por ser ele considerado fruto de desigualdade, privilégio e injustiça. O cumprimento das obrigações tributárias representava um sinal tangível de submissão e servidão do indivíduo ao Estado. Daí porque renomados tratadistas consideram o tributo como um mal, desinteressando-se do estudo da evasão, ou permanecendo indiferentes diante dela, havendo mesmo quem chegasse a estimulá-la. […] Muitos – que se horrorizariam se lhes fosse proposto cometer um crime comum – se interessam em conhecer as manobras para iludir a legislação tributária, não excluindo a possibilidade de praticá-las. Isto leva a que conhecidos infratores dessa matéria – longe de serem repudiados pelos círculos sociais onde vivem – sejam bastante invejados pelo êxito econômico que os acompanha, sendo muitos os que aguardam oportunidade propícia para imitá-los.
Ademais, é consabido que os contribuintes brasileiros estão hoje em dia submetidos a uma escorchante carga tributária, sendo plausível que adotem medidas legais para abrandá-la, acorrendo ao Poder Judiciário, por exemplo, para que prevaleça a correta interpretação das leis tributárias, ou mesmo evitando de praticar o fato gerador, explorando alguma lacuna ou obscuridade da lei. Nesse quadro, é preciso que o legislador crie condições para que o sujeito passivo da obrigação tributária adimpla suas obrigações, ou seja, é preciso estimular o pagamento.
Por outro lado, aqueles que se opõem à extinção da punibilidade do pagamento, como Luciano Feldens (2002, p. 190-200), alegam que as medidas despenalizadoras estimulam a sonegação, bem como criam um tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar, privilegiando os primeiros. Entretanto, é preciso dizer que é um equívoco acreditar que apenas o efeito intimidativo da pena seja capaz de fazer com que todos satisfaçam as suas obrigações tributárias.
Segundo Machado (2002, p. 232), “o efeito intimidativo é diretamente proporcional à certeza de que, apanhado no cometimento delituoso, a punição não ocorrerá”. Dessa forma, por uma série de razões, entre as quais a deficiente fiscalização por parte dos órgãos administrativos e a proteção que o sistema jurídico oferece aos acusados de cometimento de crimes, frequentemente delinquentes não são sequer processados pelos crimes que cometeram, e, se processados e condenados, dificilmente são encarcerados.
Da mesma forma, não procedem as alegações de estímulo à sonegação e tratamento desigual entre os contribuintes. Novamente Machado (2002, p. 233-235) bem esclarece que o estímulo à evasão somente existe à medida que a fiscalização tributária seja ineficiente. Ademais, “um aperfeiçoamento da fiscalização, somado à possibilidade de pena prisional para os que não pagarem, é o melhor desestímulo à sonegação”. Quanto à isonomia, é importante frisar que, aquele que não puder realizar o pagamento para extinguir a sua punibilidade, pode efetuar o parcelamento, e ter sua punibilidade suspensa até a quitação integral do débito.
Por fim, vale mais uma vez lembrar que a extinção da punibilidade tem o fito de incentivar o contribuinte a efetuar o pagamento. Todavia, se ele souber que, mesmo pagando, continuará sob ameaça da pena privativa de liberdade, não terá nenhum interesse em integralizar o pagamento.
4 – Extinção da Punibilidade pelo Pagamento
4.1- Conceito de Extinção da Punibilidade
Extinguir a punibilidade significa fulminar o jus puniendi do Estado em relação a determinada pessoa, acusada de cometer um delito. As causas comuns de extinção da punibilidade estão no artigo 107 do Código Penal, e são a morte do agente; a anistia, graça ou indulto; a abolitio criminis; a prescrição, decadência ou perempção; a renúncia do direito de queixa ou o perdão aceito, nos crimes de ação privada; a retratação do agente e o perdão judicial. Entretanto, há casos outros previstos em leis esparsas, aplicáveis a determinados tipos de delitos, como é o caso da extinção da punibilidade pelo pagamento, aqui objeto de análise.
4.2- Evolução Legislativa e Jurisprudencial
A possibilidade de extinguir-se a punibilidade do agente que pratica crimes tributários sofreu diversos reveses ao longo dos últimos anos. Tal foi a instabilidade legislativa nesse campo que Neto (1997, p. 174-175) com inteira razão asseverou que “o fato não traduz apenas falta de técnica, mas representa um traço do Estado brasileiro, que legisla em excesso, confunde e mistura as matérias que disciplina, causando um caos de inteligibilidade aos destinatários. É uma característica de autoritarismo e falta de democracia, pois impede a compreensão clara da ordem jurídica pelos cidadãos”.
O instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento no direito brasileiro tem surgimento com a própria Lei nº 4.729/65. Com efeito, o artigo 2º desta lei preconizava a extinção da punibilidade dos crimes nela previstos “quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria”.
O que a lei previa, então, era que somente a denúncia espontânea, estipulada no artigo 138 do Código Tributário Nacional , extinguiria a punibilidade. Essa previsão estava em perfeita harmonia com o sistema tributário, eis que a denúncia espontânea de qualquer infração tributária isenta o contribuinte de quaisquer penalidades. Por outro lado, efetuado o pagamento após o início da ação fiscal, já não poderia cogitar-se da extinção da punibilidade no âmbito criminal, embora fosse possível considerar o pagamento uma forma de arrependimento, do qual decorre a redução da pena.
Apenas dois anos após, foi publicado o Decreto-lei nº 157/67, que estabeleceu que o pagamento, mesmo após o início da ação fiscal, seria capaz de extinguir a punibilidade de eventuais delitos cometidos, desde que a quitação englobasse a multa e todos os acréscimos legais, que envolviam, à época, quantias que poderiam chegar a 300% (trezentos por cento) do valor do tributo sonegado.
O dado mais importante que deve ser registrado aqui, todavia, foi a extensão da extinção da punibilidade a outros delitos que não os previstos na Lei nº 4.729/65. O §2º do artigo 18 do referido diploma legal tinha a seguinte redação: “Extingue-se a punibilidade quando a imputação penal de natureza diversa decorra ter o agente elidido o pagamento de tributo, desde que ainda não tenha sido iniciada a ação penal, se o montante do tributo e multas for pago ou depositado na forma deste artigo”.
Não demorou a ser questionada nos tribunais o aspecto do alcance desta norma, pacificando-se a jurisprudência no sentido de ser possível a extinção da punibilidade em relação ao contrabando e ao descaminho. Nesse sentido, foi publicada a Súmula nº 560 do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte verbete: “A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido estende-se ao crime de contrabando ou descaminho, por força do art. 18, §2º, do Decreto-lei nº 157/67”.
A orientação acima, com a chancela da corte suprema, vigorou até a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 1.650/78, que adstringiu a extinção da punibilidade pelo pagamento em relação aos crimes de contrabando e descaminho. Esta norma estava correta em relação ao crime de contrabando, pois, conforme anteriormente exposto, este não é fraude aduaneira, nem tem relação com os delitos tributários, configurando apenas a violação a uma norma proibitiva de importação ou exportação de determinadas mercadorias. Contudo, falhou o legislador ao proibir o agente acusado de descaminho de efetuar o pagamento dos tributos iludidos para livrar-se da sanção penal.
Pouco tempo depois o Decreto-lei nº 1.650/78 foi declarado inconstitucional pelo extinto Tribunal Federal de Recursos e acabou sendo revogado. Em seu lugar, foi publicada a Lei nº 6.910/81, que fez idêntica restrição. Não tendo a lei efeitos retroativos, passou a Súmula 560 do STF a ter eficácia residual em relação aos fatos anteriores ao advento da Lei 6.910/81.
Posteriormente, foi publicada a Lei nº 8.137/90, que, vindo à tona em período econômico e politicamente conturbado, pretendia dar uma resposta aos anseios da sociedade. Essa lei, além de criar tipos penais específicos de crimes contra a economia e as relações de consumo, deu nova definição aos denominados delitos contra a ordem tributária. E, novamente, o legislador não olvidou a possibilidade de o agente extinguir a sua punibilidade efetuando o pagamento dos tributos devidos, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Era o que dispunha o artigo 14 do referido diploma legal.
Para Machado (2002, p. 225), “esse dispositivo albergava razoável, senão a melhor solução legislativa, posto que evitava o constrangimento do sujeito passivo da obrigação tributária, preservando o direito deste ao questionamento administrativo, e preservava também os interesses do Fisco, garantindo o recebimento integral do crédito tributário que a Administração a final tivesse como efetivamente devido”. Mesmo assim, teve breve existência, vigorando apenas até o final de 1991.
Neste período, veio a lume a Lei nº 8.383/91, que expressamente revogou o art. 2º da Lei 4.729/65 e o art. 14 da Lei 8.137/90, excluindo do mundo jurídico a extinção da punibilidade pelo pagamento. Era a implantação do denominado terrorismo fiscal. Não demorou muito, porém, e voltou a prevalecer o bom-senso do legislador que, no art. 3º da Lei nº 8.696/93, restabeleceu o pagamento do tributo como causa de extinção da punibilidade. Todavia, esse mesmo bom-senso não esteve presente no chefe do poder executivo, que vetou o mencionado dispositivo.
Apenas dois anos depois, veio à tona o artigo 34 da Lei nº 9.249/95, que fez ressurgir no mundo jurídico a extinção da punibilidade pelo pagamento, desde que este fosse integral (incluindo todas as obrigações acessórias) e efetuado antes do recebimento da denúncia. Esse dispositivo, ressaltando novamente a ininteligência legislativa, determinou aplicar-se a causa especial de extinção da punibilidade aos crimes das leis nº 4.729/65 e 8.137/90. Contudo, é sabido que esta última legislação regulou inteiramente a matéria versada na primeira, de forma que aquela foi tacitamente revogada por esta.
O referido artigo foi inúmeras vezes objeto de arguições incidentais de inconstitucionalidade promovidas pelo Ministério Público, porém sempre inexitosas, garantindo o Poder Judiciário a higidez constitucional do dispositivo. Da mesa forma, bem andou a jurisprudência ao firmar-se no sentido de permitir a aplicação do favor legal aos sonegadores de contribuição previdenciária, delito previsto à época no artigo 95, d da Lei 8.212/91, fundamentando-se na analogia in bonam partem. Todavia, este mesmo bom senso não teve o Judiciário ao tratar do descaminho, sendo raros os julgados em que se admite a extinção da punibilidade pelo pagamento em relação a este crime.
4.3– Pagamento e parcelamento
O pagamento, para efeito de extinção da punibilidade, deve ser interpretado em sentido bastante amplo. Dessa feita, embora o pagamento seja apenas uma das formas de extinção do crédito tributário, todas as demais modalidades de extinção do crédito devem ser admitidas para fins penais. Afinal, se o crédito já estiver extinto, como poderá o agente efetuar o pagamento para valer-se do favor legal? Todavia, é um erro considerar o perdimento das mercadorias descaminhadas como sinônimo de pagamento, pois a pena de perdimento é uma sanção administrativa e sequer se equipara às formas de extinção do crédito, nem é incompatível com o pagamento.
A extinção do crédito tributário, por seu turno, é regulada pelo artigo 156 do Código Tributário Nacional , e, dentre as modalidades previstas em lei está a transação. Dessa forma, houve uma enorme controvérsia jurisprudencial acerca do parcelamento do débito, mesmo que não fosse realizado o pagamento de nenhuma parcela. Algumas turmas do Superior Tribunal de Justiça seguiram o entendimento de que o simples parcelamento seria uma forma de transação, e, portanto, instrumento hábil a extinguir a punibilidade.
Contudo, a orientação preconizada pelo STJ criava uma solução equivocada, pois não atendia aos anseios do Fisco, ao exigir tão somente a formalização do parcelamento, e nem à necessária repressão do aparelho penal. Dessa forma, diversos fraudadores, descobertos pela fiscalização tributária, efetuavam o parcelamento do débito, livrando-se do processo penal e de uma possível condenação, porém jamais chegavam a adimplir as condições acordadas, servindo esta lacuna legal como incentivo à evasão fiscal.
Por sorte, as legislações que sobrevieram, como a Lei nº 9.964/00 (Refis I), a Lei nº 10.684/03 (REFIS II, também conhecido como PAES), e até mesmo a recentíssima Lei nº 11.941/09, regulamentando os programas de regularização de créditos federais, deram novo tratamento à matéria penal, sovertendo o entendimento anteriormente esposado.
Primeiro, a lei do Refis I inovou ao prever a suspensão do processo penal (e consequentemente da pretensão punitiva) enquanto o contribuinte estivesse vinculado ao parcelamento. Esta providência foi extremamente importante, pois, por um lado, possibilitou àqueles que não possuem condições financeiras a oportunidade de pagar, e, assim, verem extinta a punibilidade dos seus crimes, e, por outro, definiu que apenas o cumprimento integral do acordo extinguiria a punibilidade do agente, impedindo o denominado “parcelamento de ocasião”. Vale frisar que, por expressa determinação legal, a formalização do ajuste deveria ocorrer antes do recebimento da denúncia.
Já a Lei 10.684/03, mantendo a suspensão do processo e da prescrição penal enquanto não rescindidos os parcelamentos, e a extinção da punibilidade quando totalmente adimplido o pacto, silenciou quanto à necessidade da formalização ser concretizada antes do recebimento da denúncia. Isso levou a que doutrinadores como Moraes (2006, p. 93-94), concluíssem pela possibilidade do agente efetuar o parcelamento em qualquer fase do processo. Ademais, sendo lei mais benéfica ao réu, possui aplicação retroativa.
Da mesma forma, a Lei 11.941/09 manteve a disciplina da matéria nos moldes das legislações anteriores, determinando, somente, que se o parcelamento for realizado antes do recebimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.
Nessa vereda, fica mais uma vez evidenciado o maior interesse do Estado em receber seus créditos, ainda que de forma parcelada, em vez de punir eventuais fraudadores. É a adoção de uma política penal-tributária que privilegia a realização da receita, funcionando como um grande estímulo à regularização fiscal e ao pagamento dos tributos sonegados.
Por fim, cabe registrar que essas mesmas leis que disciplinam os programas de parcelamento, restringem a aplicação do favor legal apenas aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal. Entretanto, pelas mesmas razões expostas no item 2.3 do presente trabalho, entendemos que é possível a sua extensão a todos os crimes tributários, inclusive o descaminho, não se justificando a diferenciação feita pela lei.
4.4– Analogia em “bonam partem” em relação ao crime de descaminho
A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante (JESUS, 2005, p. 50). A analogia é identificada como a expressão moderna do brocardo latino “ubi eadem ratio ibi eadem jus” (em tradução livre, onde houver o mesmo fundamento, deve ser aplicado o mesmo direito). Como corolário do princípio da legalidade, proíbe-se o uso da analogia para fundamentar ou agravar a pena (“nullum crimen sine lege stricta”). Porém, seu uso é plenamente aceito quando o for para beneficiar o réu, justificando-se no princípio da equidade.
Segundo Toledo (2000, p. 26), a analogia pode ser considerada sob o aspecto da lei ou do direito. No primeiro caso, “parte-se de um preceito isolado; no segundo, parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princípios que as informam para aplicá-los a um caso omisso, semelhante ao que encontraria subsunção natural naquelas normas ou princípios”.
Este último é exatamente o caso em questão. Sem dúvida, devem ser aplicados ao descaminho, por uma questão de equidade e justiça, as normas e os princípios que regem os demais crimes tributários. A diferenciação feita pela lei não encontra justificativa plausível. De forma brilhante, expôs Dantas (1953, p. 46-47 apud DELMANTO, 2002, p. 678) que um dos requisitos do devido processo legal é o de que “a diferenciação feita na lei seja natural e razoável, e não arbitrária ou caprichosa”, abrindo-se “ao Poder Judiciário a porta por onde lhe vai ser dado examinar o próprio mérito da disposição legislativa”.
Portanto, tal como já fez ao aplicar analogicamente o artigo 34 da Lei 9249/95 aos crimes previdenciários, deverá o Poder Judiciário estender ao crime de descaminho a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento, como forma de estimular a quitação dos tributos sonegados, pois “ubi eadem ratio ibi eadem jus”.
5- Conclusão
No que respeita à questão posta no princípio deste trabalho, há convir que o crime de descaminho, ainda com a redação original da data da edição do Código Penal Brasileiro, necessita ser revisto à luz dos modernos princípios informadores do Direito Penal Tributário.
Para se chegar à conclusão, é preciso extrair as premissas existentes no desenvolvimento do texto:
1) o crime de descaminho não é propriamente um crime contra a Administração Pública, mas um delito tributário, pois atenta, essencialmente, o interesse fazendário do Estado;
2) o Direito Penal é utilizado no campo tributário com fins utilitaristas e promocionais, com o escopo de impelir o contribuinte a pagar o que deve;
3) a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento é, do ponto de vista pragmático, a solução que melhor atende aos interesses do Fisco, pois, além de estimular a quitação, evita (enormes) gastos com a movimentação da máquina judiciária para processar o sonegador;
4) pagamento deve ser entendido como sinônimo de extinção do crédito tributário, e o parcelamento suspende a prescrição da pretensão punitiva até o adimplemento total do acordo, quando então restará extinta a punibilidade;
5) por uma questão de equidade e justiça, deve-se estender a aplicação do favor legal a todos os crimes tributários, com fundamento na analogia “in bonam partem”.
A questão que deve aqui ser posta não é meramente da possibilidade de utilizar (ou não) a analogia em relação ao descaminho, mas sim de buscar uma interpretação no aspecto finalístico da norma. Se o intento é de receber os tributos sonegados, deve-se aplicar a norma de forma que ela tenha a máxima efetividade em relação a este fim. E outro não é o interesse do Estado senão o de receber aquilo que tem direito.
Esta mesma fórmula já foi adotada pelo Direito Penal, por exemplo, quando previu a possibilidade da extinção da punibilidade do agente que praticasse o crime (já revogado) de sedução. Ocorrendo o casamento entre agente e vítima, não mais subsistia o interesse do Estado em puni-lo. Da mesma forma, esta é solução (acertadíssima) preconizada pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal , que prevê a possibilidade de composição dos danos civis entre agente e vítima, com efeitos de extinção da punibilidade, desde que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Afinal, deve ser considerada a vontade da vítima, que muitas vezes prefere ter seu dano reparado à ver o agressor sendo punido, com o propósito da pacificação social.
Por todo o exposto, imperativa a necessidade do reconhecimento de que é aplicável ao descaminho a possibilidade da extinção da punibilidade através do pagamento dos tributos sonegados.
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