A Investigação de Paternidade e DNA

A investigação de paternidade encontra, no domínio do direito de Família, uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando analisada, sobretudo, à luz dos princípios informadores da Constituição Federal de 1988, em particular, o da dignidade da pessoa humana.

A possibilidade de se forçar o portador do material genético, objeto de análise, a submeter-se ao exame de DNA, incontestavelmente, é capaz de provocar posicionamentos dos mais divergentes, conforme já se observa nas decisões proferidas pelos tribunais superiores, em face de potencial ofensa ao princípio da dignidade da pessoa.

O exame de DNA, em que pese revele, no campo das ciências médicas, um avanço fantástico, no que toca à comprovação da filiação, quando da sua utilização na lida jurídica, de fato, algumas cautelas devem ser tomadas, a fim de que não se cometa o equívoco de dar ensejo ao choque do direito privado com a Constituição Federal. Desta forma, o presente trabalho tem como finalidade, analisar, os principais aspectos jurídicos e da dignidade humana em referencia a investigação da paternidade.

O surgimento do exame de DNA veio abalar as convicções e os critérios utilizados para o estabelecimento da certeza jurídica nas relações de filiação, campo do Direito Civil, e na formulação da culpabilidade, campo do Direito Penal. Despretensiosamente iremos abordar alguns aspectos jurídicos que envolvem a utilização do exame de DNA em questões cíveis e criminais, à luz de nosso Direito.

O preceito “pater is est” não se encontra revogado no novo Código Civil Brasileiro, uma vez que pelo art. 1.597 presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida à convivência conjugal; os nascidos dentro de trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentes, decorrentes de concepção artificial homóloga e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Palavras-Chave: DNA, Paternidade, Direito de Família; Material Genético

SUMÁRIO

RESUMO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
1. FILIAÇÃO
1.1. Evolução Histórica
1.2. Filiação Legítima
1.3. Hipóteses Legais de Filhos Matrimoniais
1.3.1. Nascidos no prazo de 180 e 300 dias do convívio Matrimonial

CAPÍTULO II
2. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
2.1. Hipóteses que Autoriza a Investigação de Paternidade
2.2. Reconhecimento Judicial: Ação de Investigação de Paternidade
2.2.1. Aspectos gerais

CAPÍTULO III
DAS PROVAS
3. MEIOS DAS PROVAS
3.1. Das Provas em Geral
3.2. As Prova Na Investigação de Paternidade
3.2.1. Testemunhais
3.2.2. Confissão
3.2.3. Prova documental
4.2.4. Das Provas Cientificas
3.2.5. Prova pericial
3.2.5.1. Perícias genéticas não-sanguíneas
3.2.5.2. Perícias genéticas sanguíneas
3.3. Indícios e presunções

CAPITULO IV
O EXAME DE DNA
4. NOÇÕES GERAIS
4.1.Conseqüências do Reconhecimento do Filho

CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica veio revolucionar as atividades humanas. E sem sombras de duvidas uma das atividades mais beneficiadas por essa evolução tecnológica se refere à área da Medicina. Os resultados de pesquisas nesse campo foram aliados à informática resultou em grandes benefícios a humanidade, seja ela no âmbito medico por si só, bem como nas questões de medicina forense.

O binômio tecnologia / medicina forma, a nosso ver, o que temos de mais avançada, não menosprezando, obviamente, outros campos também beneficiados pelo desenvolvimento da tecnologia contemporânea (LAGRASTA, 2000).

Simultaneamente estes avanços no campo médico tiveram reflexos positivos na área do direito, principalmente na área do direito de família. O Código Civil de 2002 (FIUZA, 2005) ainda apresenta um determino nível de venerabilidade e não atende totalmente as necessidades da sociedade nas questões que se refere a determinadas batalhas judiciais, principalmente no âmbito do Direito referente à Família, pois as sentenças eram e ainda são lavradas fundamentadas em jurisprudências do que na própria lei. Segundo alguns doutrinadores, o Novo código Civil, já nasceu ultrapassado e não contempla determinadas doutrinas que tem gerado grandes discussões no mundo jurídico (TEPEDINO, 1999).

Com a desvendar do mapa genético (DNA), as incertezas adquiriram credibilidade quase absoluta, não mais restando dúvidas sobre a negação ou afirmação da paternidade. Mas como fazer com o réu inconformado à prova definitiva?

Esta é uma questão de importância Crucial, omitidas ou impedidas de julgamentos anteriores, as quais caracterizam evidências divergentes intransponíveis, tais como:

1.Incerteza devida à recusa de submeter o pretenso progenitor ao exame;

2.Duvida sobre decisões fundamentadas em prova genéticas que apresentam ambigüidade;

3.Custos excessivos da prova de DNA, que impediam os menos favorecidos de ter acesso a uma ordem judicial justa e igualitária para ambas as partes perante o processo.

A ação de investigação de paternidade é uma das formas previstas no atual ordenamento jurídico para que um filho não reconhecido pelo seu verdadeiro pai, possa ser reconhecido de forma forçada ou coercitiva. Deste modo poderá ele ter garantido o seu direito personalíssimo, imprescritível e indisponível que é o reconhecimento do estado de filiação, conforme preceitua o Estatuto da Criança e adolescente (ECA) em seu art.27.

O exame pericial, DNA, um dos exames periciais para determinação de paternidade, desde que foi desenvolvido, tem solucionado contendas em processos de determinação de paternidade, para os quais, até pouco tempo, as decisões judiciais eram contestadas e, se ratificadas em Segunda Instância, mesmo assim, traziam discordância do condenado.

Os juristas conhecem perfeitamente, que muitas decisões tomadas em primeiras estâncias, sendo a mesma ratificada em segunda instância, não raras vezes, as sentenças tinham um caráter de injustiça, o que gerava danos irreparáveis a parte perdedora. Este procedimento da ação se fundamenta em um conjunto probatório frágil, inconsistente, baseado em presunção, sob o defeito moral de que a ação só foi julgada como um pretexto à sociedade, em caráter de desencargo de consciência (MONTEIRO, 2001).

CAPÍTULO I

1. FILIAÇÃO

Conforme Beviláqua (1959), a definição de filiação pode ser definida com a relação de parentesco entre os filhos e seus progenitores, quando a mesma é considerada, ascensionalmente, dos filhos e seus ascendentes imediatos; a paternidade é considerada quando, em escala descendente, do pai para o filho; e maternidade, quando ainda na escala descendente, é a relação da mãe em face dos filhos.

Para Monteiro (1996), o termo se refere à relação existente entre o filho e as respectivas pessoas que o geraram. Se a referimos o termo em sentido inverso, ou seja, do lado dos genitores em relação aos filhos, essa relação é denominada paternidade ou maternidade.

Considera-se então, a filiação como o vinculo existente entre pais e filhos, sendo considerado como fator predominante nessa relação à consangüinidade em linha reta de primeiro grau. Em relação à consangüinidade, há a filiação civil, decorrente do processo de adoção conforme art. 1.593 do NCC (BRASIL, 2004) e art. 330 do código civil de 1916, além da denominada filiação social.

Do Código Civil 1916 até o Código Civil 2002 (Brasil, 2004) diversos são os textos legais acerca da filiação, voltados para o reconhecimento gradativo, cada vez maior, dos direitos dos filhos extra matrimoniais. Nesse ínterim, foi criado a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002), cujo art. 227, § 7º, cita: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

1.1. Noções Gerais de Filiação

Todo humano ao ser gerado é fruto da união de um pai e de uma mãe (VALLE, 1999). Todos os filhos gerados são humanos plenos para desempenhar seus direitos e deveres, em um grupo social como a família, que por sua vez é o alicerce da sociedade, representando, dessa forma, a perpetuação da espécie. Daí que a filiação constitua objeto de apreciação de diversas áreas do saber, entre elas a Genética, que procura descobrir os traços comuns transmitidos de pai para filho.

Das relações de parentesco, a de maior relevo é da filiação, em razão da própria natureza humana, que impõe a integração de filhos, a um lar regularmente constituído, a fim de que possam desenvolver em ambiente saudável, as suas potencialidades, sob a segura e imprescindível orientação dos pais.

Trata-se de vínculo que une pais e filhos, ou seja, genitores e prole diante do fenômeno natural da procriação, ou mesmo artificialmente iniciados (filiação natural), ou do fenômeno jurídico da adoção (filiação adotiva). Daí tem-se a filiação natural por vínculo de consangüinidade, e a adotiva (na família denominada substituta), por vínculo legal, decorrente do encargo (ou munus) denominado adoção, assumido apenas por sentença judicial em processo próprio no sistema vigente, quando menor o adotado (BITTAR, 1993).

Derivado da importância fundamentada pelos romanos sobre a família e a preocupação em se manter os cultos domésticos e a perpetuação da memória dos ancestrais, na hipótese de esterilidade de um dos cônjuges o mesmo poderia recorrer à adoção, podendo transmitir as memórias e se apresentar diante do altar mesmo não tendo o mesmo sangue. O simples fato de ser o futuro perpetuador do culto ancestral lhe dava o direito de descendente e herdeiro (FUSTEL DE COULANGES, 1975).

Adotando a tradição Romana, o direito positivo brasileiro classificava os filhos em:

• Legítimos;
  
• Legitimados. e
  
• Ilegítimos;

Esta classificação era fundamentada nos termos do artigo 355 e demais do Código Civil de 1916, sendo a classe dos filhos ilegítimos os naturais e os espúrios, os últimos, adulterinos e incestuosos. Os filhos legítimos são os gerados e criados na vigência do matrimonio dos seus pais. Os legitimados são os filhos concebidos por pessoas não casadas. Que posterior ao nascimento legitimavam a união matrimonial.

1.2. Filiação Legítima

Segundo o Código Civil em seu Artigo 337, define filhos como legítimos os concebidos na constância do casamento, se contraiu de boa-fé (FIUZA, 2005).

Assim, são considerados legítimos os filhos concebidos na vigência do casamento válido; os concebidos no casamento anulável, pois o art. 217 do Código Civil prescreve que a anulação do casamento não obsta à legitimidade do filho concebido ou havido na constância dele; finalmente, também são legítimos os filhos oriundos de casamento nulo, se foi declarado putativo.

Esta última asserção se justifica no fato de que, sendo declarado putativo um casamento nulo, gera ele, por determinação da lei, todos os efeitos do casamento válido, até a data da sentença anulatória. De modo que o filho nele concebido é como se houvesse sido concebido em casamento válido (RODRIGUES, 1992).

Nada obstante, também é considerado legítimo o filho nascido em casamento nulo, por haver sido contraído perante autoridade incompetente, quando a nulidade convalesce, por não haver sido alegada em dois anos da celebração. Atualmente todos os filhos, não importando se nascidos do casamento ou não, têm assegurada uma série de direitos, previstos no art. 227 constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

1.3. Hipóteses Legais de Filhos Matrimoniais

Saliente-se que as transformações realizadas no Direito de Família com a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002). deformar-se o próprio conceito do que seja família e outro passou a ser o tratamento às pessoas que compõem esse agrupamento humano.

Antes, só havia família legítima pelo casamento. Fora desse modelo oficial, a união eram considerados irregular e ilegítimos os filhos daí resultantes. Agora, por força do disposto no art. 226 e parágrafos da nova Carta, admite-se como entidade familiar, ao lado do casamento, a união estável entre homem e mulher, que veio a ser regulamentada por leis próprias (Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96), com estabelecimento de novos direitos aos companheiros. Acrescente-se, ainda, como espécie de “família natural” digna de proteção do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Em referência aos filhos pouco ou nada importa que tenham sido proveniente de uma união legal ou de um caso fortuito. É importante salientar que atualmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002), não mais se poderá fazer quaisquer distinções com designações discriminatórias.

Não haverá de existir qualquer diferença ou categoria entre filhos, assim sendo, também os direitos patrimoniais dos filhos, quer sejam adulterinos, adotivos ou simplesmente de pais solteiros, não poderão sofrer qualquer restrição ou diferenciação com os demais nascidos dentro do casamento.

1.3.1. Nascidos no prazo de 180 e 300 dias do convívio matrimonial

São considerados filhos havidos no casamento mesmo em face do casamento nulo ou anulável. Pela Lei 6.515/1977, os filhos havidos do casamento nulo ou anulável, decorrente do fato de ambos os cônjuges não o tivessem contraído de boa-fé.

Para se contestar a paternidade é necessária provar que o marido, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do filho, o mesmo não teve nenhuma relação sexual com a esposa. Tal prova e considerada quando da ausência do marido por um longo período, trabalhando em lugares diferentes e distantes, ou quando o marido comete um delito e se encontra na condição de preso, ou quando o mesmo apresentar a condição de impotentia coeundi ou generandi, para tanto a impotência deve ser absoluta.

Porém, se os cônjuges que estavam separados legalmente, algum dia conviveram sob o teto conjugal (entenda-se mesmo teto), não se poderá afastar a presunção Pager is est, constituindo-se, nesta hipótese, “um injustificável obstáculo à busca da verdadeira paternidade, do ponto de vista biológico (FACHIN, 1998)”.

Ainda, o artigo 342 (atual artigo 1.601 do NCC), do Código Civil (BRASIL, 2004), dispõe acerca de outra hipótese, que também afasta a presunção pater is est, que é o caso da impotência absoluta, ou seja, impotência permanente para gerar filhos .

Quando do nascimento do filho logo após o casamento, ou seja, decorridos menos de 180 dias após a celebração do casamento, o pai pode contestar a paternidade livremente, na hipótese de ter ciência da gravidez da esposa quando com ele contraiu matrimonio ou se assistiu a lavratura do termo de nascimento dos filhos sem a devida contestação da paternidade, ou fez, ele próprio ou por um procurador com poderes especiais, as declarações referentes ao nascimento do filho no registro civil. Nestas hipóteses, o pai, tendo reconhecido explícita ou implicitamente a paternidade no momento do registro, não pode posteriormente negá-la.

No art. 1.601 do NCC (BRASIL, 2004), a ação negatória de paternidade ao pai presumido, passando aos seus herdeiros quando iniciada ainda em vida, não tem sido aplicado por numerosas decisões que admitem a retificação de registro de nascimento pelo filho presumidamente legítimo, permitindo-se a este que prove a não convivência, ou a ausência de relações sexuais, na época de sua concepção, entre a sua mãe e o marido da mesma. Impõe-se, à luz do dispositivo constitucional já referido, seja dada nova redação ao art. 1.605 do NCC.

CAPÍTULO II

2. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A investigação de paternidade bem como o de maternidade pode ocorrer de ambos os lados. Quanto à última, deve estar presente o que já foi dito em relação ao art. 1.604 (art. 348 CC 1916) e ao art. 1.608 (art. 356 CC 1916) . A investigação de paternidade é permitida pela justiça nos casos em que aos pais se faculta a possibilidade de reconhecimento dos filhos, Wald (1998), que em resumo cita que a ação de investigação da paternidade pode ser encarada como um reconhecimento forçado ou coativo.

Código Civil de 1916:

Art. 348. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº. 5.860, de 30.9.1943)

(…)

Art. 356. Quando a maternidade constar do termo de nascimento do filho, a mãe só a poderá contestar, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

Novo Código Civil de 2002 (BRASIL, 2004)

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

(…)

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.

2.1. Hipóteses que Autoriza a Investigação de Paternidade

Nada impede a natural inserção do direito à identidade pessoal na relação, mencionada anteriormente, principalmente no seu aspecto mais amplo abrangendo, tanto o direito ao nome, quanto o direito à historicidade pessoal que, conforme pode-se observar na lição de Moraes (2000): consiste no direito ao conhecimento da identidade dos genitores, servindo assim a fundamentar o direito à investigação de paternidade ou maternidade (MORAES, 2000, p. 219).

Segundo se observa na Legislação brasileira, em face da elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme disposto expressamente no art. 27, o qual mencionamos ad litteram:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça (ECA, Lei nº. 8.069, artigo 27). (Grifo Nosso)

Com a promulgação da Lei no. 8.560/92, surgiu uma nova modalidade de reconhecimento de paternidade, onde o juiz atua de ofício, com a finalidade de esclarecer a paternidade de filho cujo apenas a maternidade é conhecida.

Quanto ao processo da metodologia de investigação oficiosa é dado pelo artigo 2º da lei no. 8.560/92, que determina ao oficial do Registro Civil, em caso de registro de nascimento no qual somente a filiação materna esteja estabelecida, que remeta ao juiz certidão integral do mesmo e a qualificação, com nome, prenome, identidade e endereço do suposto pai, para que seja investigada a procedência da alegação.

Obtida a certidão, o juiz instaurará o rito processual administrativo para a devida averiguação oficiosa, para tanto, deve-se inicialmente se ouvir a Genitora (mãe), a qual deverá ser indagada sobre a paternidade alegada pela mesma, sempre que for possível.

Conseqüentemente, indistintamente, o juiz determinara a notificação ao referido (pretenso) Pai, independentemente de seu estado Civil, para que o mesmo apresente a sua manifestação sobre a paternidade que lhe é atribuída. Porém, a lei possibilitada que as diligencias pertinentes à averiguação oficiosa ocorram através de ‘segredo de justiça’, que deve ser determinado pelo juiz, quando o mesmo entender que o caso seja necessário. (Grifo nosso)

Sendo notificado, o suposto pai pode ou não confirmar a devida paternidade diante o Juiz responsável pelo caso. E desta forma será lavrado um termo de reconhecimento e remetendo-se a devida certidão ao oficial do Cartório de registro Civil pertinente, que procederá à devida averbação.

No entanto, ocorre caso onde há hipótese de reconhecimento voluntário pelo citado. Todavia, não atendendo no prazo legal de trinta dias à notificação judicial ou, através de representante legal negar a paternidade, os autos do procedimento serão remetidos ao Ministério Público (MP), que poderá diligenciar a conveniente ação de investigação de paternidade, se houver elementos suficientes para tal.

Caso o Ministério Público observe que os elementos constantes nos autos não são suficientes para a propositura da ação, deverá promover o arquivamento do procedimento de averiguação oficiosa, de forma fundamentada.

A ação de investigação de paternidade poderá ser proposta pelo legitimado, que, em face de ser menor, será devidamente representado por sua mãe, ou outra pessoa legalmente autorizada para tal finalidade. Observa-se que, o único legitimado, isto é, o detentor do bem jurídico pleiteado é o menor. Nos termos do art. 363 do Código Civil (BRASIL, 2006a) , os filhos têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para deprecar o reconhecimento da filiação:

1.Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;
2.Se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;
3.Se existir escrito daquele a quem se atribui à paternidade, reconhecendo-a expressamente.

2.2. Reconhecimento Judicial: Ação de Investigação de Paternidade

2.2.1. Aspectos gerais

O reconhecimento de Paternidade judicial ou forçado é resultado do pronunciamento de órgão jurisdicional competente em ação de investigação de paternidade, quando julgada procedente. A ação investigatória é o meio pelo qual o filho busca juridicamente o reconhecimento da filiação paterna, em face do pretendido pai ou seus herdeiros. Conforme salienta Moura (1998): se o pai se mantém omisso, avesso ou resistente ao reconhecimento, surge o recurso à ação com finalidade de ser declarada a paternidade mesmo contra a vontade do gerador do filho.

Por ato de império, o Estado, através dos Órgãos Judiciais, substitui a vontade individual, impondo coercitivamente a condição de filho, para que resulte nos mesmos efeitos que decorrem do reconhecimento voluntário.

O Código Civil (BRASIL, 2006a) regula a ação de investigação em seu art. 363, com a seguinte redação.

Atualmente, Contudo, com a paridade entre os filhos estabelecida constitucionalmente, o gerenciamento da ação é aceitável por todo e qualquer filho não reconhecido voluntariamente, superado as restrições quanto aos adulterinos e incestuosos.

Refere-se à ação de estado, que tem como finalidade a declaração judicial da existência do vínculo biológico entre pai e filho, estabelecendo-se, em conseqüência deste fato, o vínculo jurídico.

Em face ao Julgamento for considerada procedente a ação, tem-se uma sentença declaratória. Não há constituição judicial da paternidade, e sim, a confirmação de uma relação já existente, mas não manifesta no âmbito do direito.

O reconhecimento judicial retroage à data de nascimento do investigante ou ao tempo da concepção, assim como no reconhecimento voluntário.

Em comprovada a natureza do direito que tem como principio garantir, a ação de investigação de paternidade é imprescritível. É também irrenunciável, não podendo seu titular dela desobrigar-se.

Finalmente, não pode ser alienada ou cedida a terceiros (inalienabilidade), pois não é ação de conteúdo patrimonial.

Julgada procedente a ação, transitado em julgado a sentença ou acórdão, deverá o ato judicial que reconheceu coercitivamente a paternidade ser devidamente averbado no Registro Civil, para que venha a produzir de forma plena todos os seus efeitos.

CAPÍTULO III

DAS PROVAS

3. MEIOS DAS PROVAS

3.1. Das Provas em Geral

As Prova, em seu sentido amplo e jurídico, é a comprovação da verdade dos fatos alegados pelas partes, na busca de seus pretensos direitos subjetivos.

A Prova em si representa um instrumento com finalidade de convencimento do juiz, que necessita e quer descobrir a verdade dos fatos.

Ocorrem, conseqüentemente, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:

a)Objetivo, no sentido de instrumento hábil a demonstrar a existência de um fato; e
b)Subjetivo, ou seja, a certeza originada quanto ao fato de modo a convencer o julgador. (grifo nosso)

Observa-se neste aspecto o que leciona Santos (1997):

Prova, no sentido objetivo, são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. Mas a prova, no sentido subjetivo, é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade desses fatos. (SANTOS, 1997, p. 329)

Através desta definição, podemos observar que seus elementos, as quais sejam:

• Um Objeto: fatos deduzidos pelas partes em juízo;
  
• Uma Finalidade: formação da convicção em torno dos mesmos fatos; e
  
• Um destinatário, ou seja, a pessoa do Juiz. (Grifo nosso)

Conforme citado anteriormente, a prova tem por objeto os fatos litigiosos, pois o Direito, salvo as exceções dos artigos 336 e 337 do Código de Processo Civil, carece de prova.

Conforme ensinamento de Theodoro Junior (1997), em relação aos fatos, a prova pode ser considerada como:

• Direta, que pode ser considerado como a existência do próprio fato narrados nos autos.
  
• Indireta, conseqüentemente, são as que evidenciam um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. (grifo nosso)

No ordenado processual, apenas os eventos importantes para a solução do processo devem ser apresentados e devidamente provados, competindo ao juiz fixá-los em audiência. No entanto, conforme se observa no artigo 334 da lei adjetiva, há fatos dentre os relevantes que dispensam prova, ou seja, fatos notórios, aqueles afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos como incontroversos e os que gozam de presunção legal de existência ou veracidade.

Conforme Theodoro Junior (1997) Em referência aos ao ônus da prova, deriva do latim, onus probandi e significa dever de provar. Esse dever, no entanto, é entendido no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz a respeito dos fatos expostos em face pelas partes.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdiciona (THEODORO JÚNIOR, 1997, 423).

Segundo, Kisch (1944), o ônus da prova decorrer do fato, da necessidade de provar para vencer a causa, de tal forma que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.

O problema consiste em a quem incumbe tal dever de provar.

Diversa, teorias surgiram a respeito, dentre as quais pode-se citar a de Carnelutti, para quem o dever de provar cabe a quem tem interesse de afirmar; e a de Chiovenda, que entende ser o ônus de afirmar e provar repartido entre as partes, sendo que cada uma delas demonstrará os fatos que desejam ver considerados pelo juiz (SANTOS, 1997 ).

Para resolução de tais questões, na doutrina há muito vem elaborando critérios, com a finalidade de auxilio a decisão do juiz nessas situações.

Dos vários métodos existentes, selecionou-se o qual o problema da falta de provas encontrou sua solução nos princípios informativos do ônus da prova.

Ou seja, sinteticamente, se o autor da pendência não provar o alegado, o réu é absolvido, ainda que nada prove, ou se limite a negar, salvo no caso de revelia, quando se considerarão válidos os fatos asseverados pelo autor, conforme exposto no artigo 319, Código de Processo Civil; contudo, se o réu não apresentar as provas condizentes a exceção o mesmo será condenado, a menos que o autor da ação, analogamente, deixar de apresentar as provas de fatos constitutivos do seu direito.

Observa-se, contudo, a possibilidade de solicitação de provas por parte do juiz, antes de encerrar os debates na audiência, ou antes, do termino dos debates na audiência, ou precedendo a determinação da substituição dos mesmos por memoriais, conforme exposto no artigo 130, do CPC, na forma de esta se apresentar em caráter excepcional e em casos muito especiais.

Com o fim da produção probatória, tem inicio a fase de avaliação, ou seja, é a fase onde é apresentado o processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas.

A ponderação é um ato desempenhado pelo juiz. É ele quem mensura e avalia as provas, pois é quem as colige, direciona e examina, e além disso, porque é para ele promovida, com a finalidade de sua convicção acerca dos fatos.

As partes, por inúmeras vezes, podem fornecer elementos à avaliação, mas é o juiz quem a promove e, “errada ou certa, é a única admissível no processo” (SANTOS, 1997)

Conseqüentemente, não pode esta atividade intelectual ser desempenhada de modo arbitrário e desorganizada. Portanto, deve o juiz seguir os ritos processuais e critérios, previamente definidos, na busca da certeza.

A doutrina jurídica, proporcionar três sistemas: O do critério positivo ou legal; O da livre convicção; e o da persuasão racional.

A Doutrina Consiste o sistema positivo ou legal na atribuição, pela lei, de valor à prova.

Da mesma forma denominada de tarifamento das provas, pelo fato que as estas têm tabelado o seu valor do qual não há como fugir. Esse sistema transforma o juiz em órgão passivo, responsável por reconhecer o valor da prova (determinado pela lei) na sentença, não lhe sendo possível apreciá-la e formar sua convicção.

O procedimento de apreciação forma a verdade legal ou formal, que, na grande maioria dos casos, nenhum vínculo tem com a realidade.

Pelo exposto, é valido reproduzir a lição mencionada por Santos (1997)

No sistema da prova legal, a instrução probatória se destinava a produzir a certeza legal. O juiz não passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse (SANTOS, 1997, p. 380).

Inteiramente oposto ao sistema legal, tem-se o sistema da livre ou íntima convicção, no qual o juiz desfruta de toda a liberdade na busca da verdade e apreciação das provas.

Permite o convencimento extra-autos e contrário à prova fornecida pelas partes. Todavia, não está o juiz obrigado a motivar sua convicção.

Tal preceito erra não só pela ampla liberdade e soberania do magistrado, mas especialmente por desmerecer princípio básico do direito processual: o princípio do contraditório.

Conforme Posicionamento de Malatesta, apud Santos, menciona-se que:

O convencimento não deve ser, por outros termos, fundado em apreciações subjetivas do juiz; deve ser tal, que os fatos e as provas submetidos ao seu juízo, se fossem submetidos à apreciação desinteressada de qualquer outra pessoa razoável, deveriam produzir, também nesta, a mesma convicção que produziram no juiz.(SANTOS, 1997, p. 381)

Finalmente, no sistema da persuasão racional, o julgamento deverá ser produto de uma operação lógica, fundamentada nos elementos de convicção constantes do processo.

A liberdade de apreciação não é inibida e sim condicionada, de forma que o convencimento surge das provas produzidas, tendo em vista as regras jurídicas, as de lógica jurídica e as de experiência.

A decisão, conforme esse sistema deve ser sempre fundamentado.

Ainda em referência a Santos (1997) o mesmo condiciona as provas:

Aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida; às provas desses fatos, colhidas no processo; às regras legais e máximas de experiência; e, o julgamento deverá ser sempre motivado (SANTOS, 1997, p. 382)

Não é outro o sistema adotado pelo Código de Processo Civil, conforme o artigo 131:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº. 5.925/1973).

Destarte, desta forma tem-se que o juiz pelo Direito pátrio é livre na apreciação dos elementos de prova, uma vez que tem a capacidade de atribuir-lhes a eficácia que resultar de seu raciocínio e apreciação a respeito.

Todavia, a liberdade na elaboração da convicção não chega às margens do arbítrio, pois tal faculdade será desenvolvida com respeito às disposições legais.

Consoante ao exposto Santos leciona:

Efetivamente, o juiz brasileiro é livre na apreciação dos elementos de prova, no sentido de que deve pesar as provas colhidas, apreciá-las e submetê-las aos rigores de seu raciocínio esclarecido e desapaixonado, e formar convicção, quanto à verdade daí surgida, ao abrigo de qualquer constrangimento moral (SANTOS, 1997 p., 383).

Em função do papel atribuído ao juiz em função às provas produzidas, cumpre trazer à colocação os modos de sua produção.

3.2. As Prova Na Investigação de Paternidade

A legislação brasileira, não determinou de forma clara, os meios de provas admissíveis no processo, dominando o principio da livre admissibilidade dos meios de provas no direito processual civil brasileiro. Entretanto, essa liberdade de certo modo não é irrestrita. Contudo, conforme leciona Theodoro Junior (1997b), afirma-se que:

A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelos direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis (THEODORO JUNIUOR, 1997, p. 355)

Dispõe o art. 332 do Código de Processo Civil que todos os meios legais, assim como os moralmente legítimos, ainda que não especificados, são hábeis para provar a verdade dos fatos que fundamentam a ação ou a defesa. A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002), por sua vez, veda a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI).

Os meios de prova indicados – indicação exemplificativa – no Código de Processo Civil são:

• Depoimento pessoal (arts. 348 a 347);
  
• Confissão (arts. 348 a 354);
  
• Exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363);
  
• Prova documental (arts. 364 a 399);
  
• Prova testemunhal (arts. 400 a 419);
  
• Prova pericial (arts. 420 a 439);
  
• Inspeção judicial (arts. 440 a 443).

Quanto à investigação de paternidade, serão vistos, a seguir, os principais meios de prova utilizados.

3.2.1. Testemunhais

As provas testemunhais têm como finalidade, o depoimento pessoal a inquirir partes, extraindo-lhe sua versão sobre os fatos aventados no processo. Desta forma, tanto o autor da ação como o réu, quando intimados a depor, os mesmos tem o dever de comparecer em juízo, no local e dia determinado, bem como seu representante legal, tendo o dever de responder em juízo os fatos discutidos no processo, na forma do art. 340, I, do CPC.

Pode ser verificado de ofício pelo juiz, no entanto, assim como, este não o fizer, compete à parte requerer o depoimento pessoal da outra. O desígnio precípuo desse meio de prova é provocar uma confissão.

Segundo Lopes (1999), ao solicitar o depoimento pessoal, “a parte (autor ou réu) espera que o adversário, ao ser ouvido pelo juiz, acabe por admitir algum fato ou alguma circunstância que o prejudique, e assim, beneficie o requerente”.

Entrando, o depoimento pessoal pode ser útil no esclarecimento de diversos aspectos sobre os quais versa a causa, abastecendo o juiz de importantes informações para a solução do conflito.

Via de regra, não faz prova em favor do depoente, em razão de seu inegável interesse no julgamento do processo. Porém, dependendo da credibilidade depositada pelo julgador nas afirmações da parte interrogada, e da conformidade destas com demais elementos probantes, o depoimento pessoal poderá beneficiar o próprio depoente.

Salienta-se que a prova testemunhal é aquela obtida por intermédio das declarações fornecidas em juízo por pessoa, que não os litigantes, que possua conhecimento sobre os fatos discutidos no processo. Ou, segundo a definição de Lopes (1999),

É a que é produzida mediante inquirição de pessoas estranhas ao processo, que têm conhecimento de fatos ou atos cuja demonstração interessa à solução da causa (LOPES, 1999, p 142).

Consequentemente, testemunha é a pessoa que, não compondo o litígio processual, comparece perante a autoridade judicial, relatando fatos de que tenha conhecimento e sejam úteis à solução do litígio.

Nas ações investigatórias, em especial naquelas baseadas nas relações sexuais e no concubinato, a prova testemunhal revela-se de acentuada importância. O concubinato é fato público e notório, ao menos das pessoas mais próximas ao casal, comportando plena demonstração via testemunhal.

As relações sexuais, por sua vez, ocorrem em geral de forma secreta, reservada, não comportando prova direta. Mas, neste caso, a ocorrência da coabitação pode ser deduzida com base em outros elementos e circunstâncias trazidas aos autos pelas testemunhas.

A defesa baseada na exceptio plurium concubentium também pode se valer desse meio de prova, visando demonstrar, por meio de testemunhas, que a mãe do
investigante matinha relacionamento amoroso com outro ou outros homens, no período conceptivo, além do réu, de modo a criar dúvidas quanto à paternidade alegada.

Sem a participação das testemunhas, a situação de grande número de ações de investigação de paternidade restaria indefinida. Até mesmo Simas Filho (1998), grande defensor das provas periciais, reconhece que “o valor da prova testemunhal é primordial”, dizendo que “a convicção do juiz assenta-se nos depoimentos prestados em juízo”.

3.2.2. Confissão

Segundo o Código de Processo Civil que, ocorre confissão, quando uma das partes admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Aqui, faz uma pausa, pois não se trata de reconhecer a justiça ou a injustiça da pretensão da parte contrária, mas apenas de reconhecer a veracidade do fato por ela arrolado.

A confissão pode ser de forma:

• Judicial, é quando se verifica no próprio processo, a requerimento da parte (espontânea) ou durante seu depoimento pessoal (provocada), sendo reduzida a termo.
  
• Extrajudicial é a que o confitente faz fora do processo. A mesma pode ser feita por escrito à parte contrária ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiros ou por testamento, será livremente apreciada pelo juiz (art. 353, CPC). (Grifo nosso)

Nas ações investigatórias, a confissão da paternidade pelo suposto pai, feita em juízo, revela-se como modo de reconhecimento voluntário. De acordo com o estabelecido pela Lei no. 8.560/92 , art. 1º, IV, a manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém, é uma das formas de reconhecimento voluntário de filhos nascidos fora do casamento. E é justamente isto o que ocorre na confissão.

O réu admite como verdadeiro o fato alegado pelo autor da ação, ou seja, que é o pai biológico, perante a autoridade judicial. Reconhece a paternidade, motivo pelo qual a ação não necessita prosseguir, devendo ser averbado, no Registro Civil, o termo contendo a confissão (reconhecimento), para que produza todos os seus efeitos.

Porém, em face de confissão extrajudicial, apesar de o CPC conferir-lhe a mesma eficácia probatória da judicial, não funciona como reconhecimento voluntário, uma vez que a Lei n. 8.560/92 exige que a manifestação seja dirigida diretamente ao juiz.

3.2.3. Prova documental

A prova documental conforme exposto nos arts. 364 e seguintes do CPC.. Conforme se refere Lopes (1999), documento é toda representação de um fato ou de um ato.

Para Santos (1979) documento “é toda representação material com o fito de reproduzir, de modo permanente, o pensamento humano”.

Theodoro Júnior (1997) conceitua documento como sendo: o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento.

Contrapõe-se ao testemunho, que é o registro de fatos gravados apenas na memória do homem. Em sentido estrito que, documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as gravações sonoras, filmes cinematográficos etc.

Mas, em sentido estrito, quando se fala de prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.

Salienta-se que na investigação de paternidade, inúmeros são os documentos que podem ser utilizados em juízo. Declarações, cartas, cartões de aniversário, bilhetes ou telegramas enviados pelo suposto pai à mãe do investigante, que evidenciem ou sugiram ter havido relacionamento íntimo entre ambos, à época da concepção, constituem documentos que auxiliam no deslinde dos fatos tratados no processo.

Da mesma forma, podem ser validos, os documentos que comprovem o pagamento, pelo investigado, de despesas relativas ao parto, ou entrega mensal de numerário, compra de bens, pagamento de mensalidade escolar, são sinais relevantes do trato entre pai e filho, atuando a favor das pretensões do autor.

No caso de ações fundamentadas por escrito pelo pretenso pai, o documento deve conter de forma inconfundível o reconhecimento da paternidade alegada, para que cumpra sua finalidade.

3.2.4. Das Provas Cientificas

Geralmente a prova cientifica requisitada pelo juiz, em face à determinação da Paternidade, pode ser solicitada pelo magistrado à realização do exame de DNA, o qual tem uma probabilidade de erro muito pequena, tem uma média de acerto de 99,99% (CROCE & CROCE JUNIOR1998). O reconhecimento do filho feito através do exame de DNA permite ao filho ‘’natural e ao adulterino’’, mesmo se não dissolvida à sociedade conjugal obter a declaração de seu respectivo status familiae .

Ainda em relação ao DNA, Simas Filho (1995) no mesmo sentido, comentando o grau de confiabilidade da citada espécie de prova científica (DNA), observa que tal exame “é definitivo, porque não deixa qualquer margem de dúvida”. E salienta:

Esse exame pode ser efetuado determinando as seqüências de aminoácidos, em um par de alelos (locus simples), ou em diversos pontos e regiões dos cromossomos (locus múltiplo). No primeiro caso, é necessária a análise de diversos locus simples, para atingir a mesma potencialidade de dois loci múltiplos.

Em qualquer dos casos, o resultado é a exclusão ou a confirmação da paternidade, com 100% de certeza. A única diferença, é que no primeiro caso – locus simples – o resultado é fornecido em probabilidade de paternidade, com freqüência acima de 99%; no segundo caso, o resultado afirma ou nega a paternidade! (SIMAS FILHO, 1995, p.113).

Ao filho nascido fora do casamento não é mais negada a legimatio ad causam para intentar ação investigatória por força do artigo 727, § 6º da Constituição Federal (BRASIL, 2002)

A investigação de paternidade processa-se por intermédio de ação ordinária proposta pelo filho ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor, seus herdeiros, ou contra seus legatários, podendo ser cumulada com petição de herança e de alimentos.

Morrendo o investigante na pendência da lide seus herdeiros continuarão a ação, salvo se julgado extinto o processo. Morrendo o investigante antes de tê-la ajuizado, para uma grande parte da doutrina faltaria aos seus sucessores legitimatio ad causam para movê-la, mas conforme consta no NCC (BRASIL, 2004), desde que faleça menor ou incapaz, seu representante terá legitimação para tanto, conforme consta no artigo 1.606 e § único.

Observa-se que qualquer pessoa, a qualquer tempo pode pedir a investigação de paternidade, pois trata-se de ação imprescritível.

Atualmente, a ação de investigação de paternidade é prevista apenas em casos que houvesse:

• Concubinato;
• Rapto da mãe pelo suposto pai ou relação sexual coincidente com a data da concepção;
  
• Existência de escrito daquele a quem se atribuíra a paternidade, reconhecendo-a expressamente;

Segundo o NCC (BRASIL, 2004), houve um grande avanço em relação à possibilidade de propor o exame de investigação paternidade, pois a nova lei excluiu os requisitos para que se intentasse com a ação. Havendo duvidas quanto à filiação, o interessado pode ingressar em juízo para investigar sua paternidade biológica, por ter o direito, a saber, sua identidade genética.

No andamento de um processo de investigação de paternidade, é possível a utilização do exame de DNA, a fim de se inferir se o patrimônio genético do investigante representa, em algum aspecto, herança cromossômica do sujeito investigado. A possibilidade de uma certeza deste nível, de natureza biológica, sem dúvidas, implica numa notável solução quando impera dúvida acerca da paternidade do indivíduo (AMARAL, 2000).

Acerca da imprescindibilidade da realização do exame de DNA ante a dúvida quanto à paternidade do indivíduo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO – EXAME DE DNA – DESISTÊNCIA DA REALIZAÇÃO POR PARTE DO AUTOR, EM RAZÃO DA FALTA DE RECURSOS FINANCEIROS – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – POSSIBILIDADE DA INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JULGADOR EM BUSCA DA VERDADE REAL – AFRONTA AO ART. 130 DO CPC – CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA – DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO.

1 – Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional tem decidido que, a teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação do dissídio jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas às circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. In casu, foi realizado o devido cotejo analítico, tendo sido, também, citados repositórios oficiais de
jurisprudência, motivo pelo qual deve-se conhecer da divergência aventada.

2 – É de ser reconhecido o cerceamento de defesa do autor, ora recorrente, menor absolutamente incapaz e beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, porquanto, embora tenha requerido o exame de DNA, desistiu de sua realização apenas por não dispor de recursos financeiros. Ora, diante da incerteza da paternidade investigada, o referido exame é imprescindível para a apuração da verdade real, podendo o julgador determinar, de ofício, a sua realização, conforme preceitua o art. 130 do Código de Processo Civil, desde que não afete a sua imparcialidade. Outrossim, inexiste óbice à transformação do julgamento em diligência, por se encontrar o feito em segunda instância, pois os magistrados de primeiro e segundo graus possuem as mesmas prerrogativas em busca da supracitada verdade real.

3 – Precedentes (REsp nºs 192.681/PR e 218.302/PR).

4 – Recurso conhecido e provido para, convertendo-se o julgamento em Diligência, determinar a realização do exame de DNA, a ser custeado nos termos explanados no voto. (RESP 241886; Ministro Jorge Scartezzini; T4 -Quarta Turma; DJ 27.09.2004 p. 360). (grifos nossos)

Não obstante em face aos consideráveis avanços tecnológicos proporcionados à humanidade em virtude das descobertas e dos estudos sumariamente expostos, é inegável o grande número de discussões no que se refere aos aspectos éticos da técnica empregada.

É importante observar, no entanto que nos casos de investigação de vínculo genético envolvendo suposto pai falecido, da exumação dos seus restos mortais para colheita de material, a fim de se fazer exame do DNA, não só pelas contumazes aplicações na prática forense, mas, e principalmente, para ressaltar a sua inconveniência e dificuldade. Igualmente, é importante ressaltar que o indigitado laudo do LIB assentou, com propriedade e precisão, que “não existe grau de certeza estabelecido quando não se dispõe de qualquer material genético advindo diretamente de suposto pai”.

Se o suposto pai não existe materialmente (a menos que tenha deixado material de biópsia em algum nosocômio onde o mesmo tenha sido submetido a qualquer procedimento cirúrgico no passado), não é possível se obter certeza absoluta da responsabilidade de paternidade biológica do falecido.

Nesse diapasão, jurisprudência de nossos tribunais, de forma reiterada, na busca da discutida verdade real biológica, mercê do avanço da genética, incorporou à prática judiciária o sistema HLA (human leukocytes antigens), como prova hábil ao propósito da investigação de paternidade, sendo esta realizada às expensas do Estado, através do IMESC – Instituto de Medicina Social e Criminologia, “por ser extremamente polimórfico (vários antígenos diferentes), persistir por toda a vida, podendo ser detectado inclusive em múmias” (FILHO, RT 607/658), sendo possível, dessa forma, reconstituir os haplótipos do indigitado pai por intermédio do estudo dos seus filhos biológicos e/ou irmãos germanos.

Assim, concluindo, quer seja realizada a prova pericial pelo método DNA, quer pelo sistema HLA, deverá o MM. Juiz, uma vez que dispõe de grande arbítrio na apreciação das provas, incursionar-se nos demais elementos constantes dos autos, a fim de se tornarem convergentes os critérios objetivos e subjetivos de certeza e segurança jurídica, dando alicerce seguro para o reconhecimento da paternidade (FIDA, 2002).

3.2.5. Prova pericial

A perícia é o meio de prova empregado para a determinação de fatos e matéria técnica ou científica, cuja ciência não está ao alcance de qualquer um, sendo necessário o auxilio de profissionais especializados, ou seja, os peritos. Conforme expõe Simas Filho (1995) , a prova pericial “existe para confirmar fatos que necessitam de conhecimento especial”. É realizado sempre por um técnico devidamente especializado e nomeado legalmente para tal. Com razão, uma vez que a lei manda que o juiz indefira a perícia caso a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico, conforme artigo. 420, parágrafo único, I, do NCC de 2002.

Nas investigações de paternidade, a perícia geralmente empregada e através da Medicina-legal, conforme afirma França (1998)

Define-se perícia médico-legal como um conjunto de procedimentos médicos e técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça. Ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer, por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à saúde do homem. (FRANÇA, 1998, p. 147)

As perícias médico-legais na investigação de paternidade podem ser divididas em:

• Não-genéticas: utiliza-se de elementos ligados à própria concepção, como a verificação da ausência ou da impossibilidade de coabitação (impotência) ou impossibilidade de fecundação (esterilidade). Ou ainda, de elementos relativos à época do parto, duração da gestação e idade do filho, para confronto com a época alegada da coabitação. Por exemplo, sendo demonstrado pela perícia a esterilidade ou a impotência do pretenso pai, no período da concepção, torna-se impossível que o autor seja seu filho. Ou, havendo incompatibilidade entre a data conhecida do parto e o período de envolvimento sexual entre a mãe do investigante e investigado, a paternidade também poderá ser afastada.

De posse destas informações, o perito pode concluir se existe ou não a possibilidade de o investigado ser o pai biológico do investigante.

• Genéticas: Quanto às perícias genéticas, fundamentam-se na comparação de caracteres hereditários transmitidos de pai para filho. Dividem-se em sanguíneas e não-sanguíneas. (Grifo nosso)

3.2.5.1. Perícias genéticas não-sanguíneas

• Exame da cor dos olhos, este fator é determinante no individuo, sendo um fator hereditário. Em relação à cor dos olhos de determinado individuo é um fator hereditário. Por exemplo, a cor dos olhos das pessoas se dividem em olhos: castanhos e azuis e suas variações. O castanho é o caráter dominante; o azul, recessivo. São expressos pelos fatores denominados C (dominante) e c (recessivo). Cada indivíduo possui um par destes fatores. Desta forma terão olhos castanhos os indivíduos que apresentarem um par de fatores CC (Homozigoto) ou Cc (heterozigoto). Em relação aos indivíduos de olhos azuis serão homozigotos quando apresentarem o par cc. (grifo nosso)

A transmissão dessa característica hereditária processa-se da seguinte forma: um dos fatores presentes no filho, que compõe o par, é proveniente da mãe, sendo o outro proveniente do pai.

Contudo, poderá resultar da análise dos olhos quando surgir um caso de exclusão de paternidade, derivada da seguinte situação, conforme leciona Simas Filho (1995): “o investigante tem olhos castanhos e sua mãe, olhos azuis. Se o investigado tiver olhos azuis, estará definitivamente afastado da hipótese de ser o pai, pelas conclusões das leis da transmissão hereditária”.

• Exame do pavilhão auricular

Existem pessoas que apresentam o lóbulo da orelha livre. Outras apresentam o lóbulo preso. O caráter lóbulo livre depende de um par de fatores denominados LL, sendo que o caráter lóbulo solto provém de outro par, denominado ll. O fator L é dominante, sendo l recessivo.

A transmissão desta característica, também ocorre de forma hereditária, processa-se de forma idêntica ao dos caracteres responsáveis pela cor dos olhos

Da mesma forma que o exame da cor dos olhos, analogamente poderá aparecer uma exclusão de paternidade. Caso o investigante possua orelha com lóbulos livres e sua mãe lóbulos presos, consequentemente o investigado não poderá ser o pai biológico casa tenha lóbulos presos, excluindo-se dessa forma a paternidade.

• Exame da cor da pele

Simas Filho (1995), lecionando sobre o assunto comenta eu, o exame da cor da pele, não atende à determinação de paternidade entre pessoas que se relacionam entre si, pertencentes às raças branca, preta e mulata. Para a raça branca, existem cinco pares de fatores, a saber:

• AABBCCDDEE

E para a raça branca, outros cinco

• aabbccddee.

Portanto se um individuo de cor branco e um individuo de cor negra se relacionarem, o resultado biológico poderá ser de filhos mulatos, ou comumente denominado de Híbridos, com os seguintes fatores AaBbCcDdEe.

Estes, cruzamento, resultara em descendentes de pele mais escura, mais clara ou idêntica aos pais. A coloração dos descendentes dos indivíduos cruzados – híbridos – poderá ser mais escura ou mais clara que a dos pais. Se, por exemplo, um homem mulato, portador dos fatores AaBbCcDdEe, relaciona-se com uma mulher que apresenta exatamente os mesmos fatores, o filho do casal poderá nascer tanto com a pele mais escura quanto com a pele mais clara que a de seus genitores. O mesmo esta sujeito do fato de ter herdado mais fatores para a cor preto ou mais fatores para a cor branco.

Cada fator de um par é transmitido de forma independente, sendo um de origem materna e outro de origem paterna. Entretanto, se um homem branco puro casa-se com uma mulher mulata, o casal não poderá gerar um filho mais escuro que a mãe, sendo que neste caso, “a genética autorizaria a reavaliação da paternidade”.

• Anomalia dos dedos

A braquidactilia, fenômeno que causa a diminuição do comprimento dos dedos possui causas genéticas. São os fatores hereditários expressos por B, que é dominante e produz a anomalia (dedos curtos), e b, recessivo, que produz dedos normais (CROCE & CROCE JUNIOR, 1998). Apesar de dominante, B é um fator raro, de difícil verificação. A grande maioria das pessoas possui dedos normais (bb).

Por ser dominante, o fator B, quando se junta ao fator b, produz um indivíduo braquidáctilo, ou seja, com dedos curtos. Assim, um casal com dedos normais (bb – bb) não poderá ter filhos com dedos curtos. Desta forma, em uma investigação de paternidade, um homem com dedos normais será excluído de ser o pai biológico se o investigante for braquidáctilo e sua mãe não apresentar a anomalia.

• Exame dos cabelos

Segundo Simas Filho (1995), “quando se examina a distribuição dos cabelos na região occipital do crânio, no local da ‘coroinha’, o que se nota é que eles redemoinham da esquerda para a direita (distribuição dextrógira), ou da direita para a esquerda (distribuição levógira).” Na maioria dos casos, entretanto, a distribuição é dextrógira. Existem dois fatores fundamentais, sendo: Fator dominante, D (dextrógiro); e Fator recessivo, d (levógiro).

Pais com a coroa levógira (dd) jamais terão filhos dextrógiros. Neste direcionamento, se o investigante possui distribuição dextrógira e sua mãe distribuição levógira, apresentando o pretenso pai distribuição levógira, estará excluída a paternidade.

3.2.5.2. Perícias genéticas sanguíneas

As perícias genéticas realizadas no sangue baseiam-se na análise de características genéticas encontradas nas células sanguíneas, transmitidas hereditariamente.

Métodos Clássicos empregados na investigação genética da paternidade pelo sangue são por intermédio dos sistemas ABO, sistema MN, sistema Rh e sistema HLA.
(a) Sistema ABO: O sistema ABO foi descoberto em 1900, por Landsteiner, que identificou três grupos sanguíneos distintos: A, B e O. Posteriormente, em 1902, Iturli e Von Decastelo identificaram o quarto grupo, o AB.

O fundamento deste sistema encontra-se numa reação específica, denominada aglutinação, ocorrida entre duas substâncias: uma, contida nas hemácias (glóbulos vermelhos), denominada aglutinógenos; outra, no soro (plasma), denominada aglutinina. Nas hemácias dos seres humanos, existem três tipos de aglutinógenos: O, A e B. No soro, há apenas dois tipos de aglutininas: a e b. A constituição de cada um dos grupos sanguíneos é a seguinte:

• Grupo O aglutinógeno O aglutinina a e b;
  
• Grupo A aglutinógeno A aglutinina b;
  
• Grupo B aglutinógeno B aglutinina a;
  
• Grupo AB aglutinógenos A e B não possuem aglutininas. (Grifo Nosso)

Para que acontecer a aglutinação, é necessário o encontro da aglutinina a com o aglutinógeno A, ou a aglutinina b com o aglutinógeno B. De fato, o que ocorre é uma reação imunológica do organismo. Os aglutinógenos, presentes nas hemácias, são antígenos, enquanto que as aglutininas (a e b), presentes no plasma, anticorpos (anti-A e anti-B).

Para Gomes (1997):

Antígeno é um substância estranha ao organismo e que pode provocar uma reação imunológica quando introduzida numa pessoa que não a possui. Anticorpos são imunoglobulinas protéicas que se fixam de modo específico nos antígenos (GOMES, 1997, p. 332).

Destarte, se um indivíduo que possui sangue tipo O vier a receber uma transfusão de um outro indivíduo, tipo AB, ocorrerá à aglutinação, pois as aglutininas a e b do sangue de receptor (anticorpos) irão atacar os aglutinógenos A e B do sangue do doador (antígenos). Os aglutinógenos presentes no sangue transmitem-se hereditariamente. (Grifo Nosso)

Correspondem a três fatores diferentes (O, A e B), que se combinam aos pares: OO – OA – AA – OB – BB – AB. Cada indivíduo possui um destes pares. Os fatores A e B são dominantes sobre o O, mas, quando unidos, manifestam-se simultaneamente, formando o grupo AB. (grifo nosso)

Observam-se possíveis casos de exclusão de paternidade pelo sistema ABO. Por exemplo: se o filho tem sangue tipo O, sua mãe B e o suposto pai AB, descartada está a paternidade. Ou, sendo o filho AB e sua mãe B, sendo o investigado O, também mostra-se impossível a paternidade (grifo nosso).

(b) Sistema MN: O sistema MN foi descoberto em 1927, por Landsteiner e Levine, que em seus estudos, revelaram a presença, nas hemácias humanas, de dois aglutinógenos independentes daqueles presentes no sistema ABO: aglutinógenos M e N.

Dentro desse novo sistema, há três possíveis constituições genéticas:

1-Tipo M, formado pelo par MM;
2-Tipo N, formado pelo par NN;
3-Tipo MN, formado pelo par MN.

Consequentemente observa-se por este sistema, a possibilidade de exclusão de falsas paternidades. Exemplificando-se, um homem com sangue tipo N (NN) jamais poderia ser o pai de alguém com sangue tipo M (MM). Em uma ação investigatória, o caso seria de exclusão.

(c) Sistema Rh: Landsteiner e Weiner (1940) descobriram um novo fator sanguíneo, o qual denominaram Rh. “O novo fator foi chamado assim por ter sido preparado no sangue do macacus rhesus. No homem de raça branca, foi encontrado em 85 por cento dos casos, sendo estes chamados Rh positivos, e ausente em pessoas da mesma raça em 15 por cento dos casos, sendo estes denominados rh negativos”. Aparece também em 95,5 por cento da raça negra (positivos) e em 99,4 por cento da raça amarela. (Grifo Nosso)

A genética, fator em questão, se refere à hereditariedade do fator Rh, que é transmitido de pai para filho por um par de genes, sendo um dominante e o outro recessivo. O gene dominante determina a presença do fator Rh no sangue; o recessivo condiciona a negatividade. Os indivíduos podem ser homo ou heterozigotos, nas seguintes formas: Rh+ Rh+ (fator positivo); Rh+ Rh- (fator positivo); Rh- Rh- (fator negativo). (Grifo Nosso).

O sistema Rh, da mesma forma que os sistemas ABO e MN, também podem ter a sua utilidade na solução de questões relativas à paternidade, afastando falsos suspeitos. Entretanto, o percentual de casos em que estes três sistemas conseguem excluir falsas paternidades é baixo, ou seja, apenas em um reduzido número de perícias realizadas por estes métodos poderá se definir pela inexistência do vínculo biológico entre investigante e investigado. Nos demais casos, o réu continuará figurando como possível pai, não descartada a paternidade. Simas Filho (1995) relata em seus estudos cálculos estatísticos que revelam a eficiência dos sistemas sanguíneos:

As quais podem ser observadas na tabela 6, onde são apresentados os Sistemas Percentuais de probabilidade de exclusão.
(d) Sistema HLA: O sistema HLA (Human Leucocyte Antigen ou Antígeno Leucocitário Humano), foi arquitetado a partir do estudo e identificação dos antígenos encontrados nos glóbulos brancos do sangue (leucócitos).

Todos os organismos possuem antígenos próprios, transmitidos hereditariamente, que, quando introduzidos em outros organismos, podem ser reconhecidos como estranhos. Em casos de transplantes de órgãos ou tecidos, estes são literalmente atacados se houver incompatibilidade, ou seja, o organismo receptor detecta a presença de antígenos estranhos, produzindo e desencadeando a ação de anticorpos. (Grifo Nosso)

Destarte, o sucesso de um transplante resta condicionado à compatibilidade entre doador e receptor, o que significa uma similitude de substâncias antígenas. Segundo Mattos Filho (RT 607/658.0), o sistema HLA “também é conhecido como complexo principal de histocompatibilidade no homem. Esta nomenclatura é proveniente da região genética cromossômica que desempenha papel decisivo na rejeição de transplantes de órgãos.”.

Os antígenos do sistema HLA são produzido por determinação genética, transmitida pelos genes. Os genes localizam-se nos cromossomos em posições definidas, denominadas locus (no plural, loci). Para cada locus o indivíduo possui duas expressões genéticas possíveis, sendo uma de origem materna e outra de origem paterna, que são denominadas alelos.

Cada alelo representa uma forma alternativa de um gene, que ocupa determinado locus em cromossomos homólogos, ou seja, cromossomos que formam um par, sendo um proveniente da mãe e ou outro do pai. Nos teste de HLA para determinação de paternidade, são estudados em geral dois loci que encontram-se localizados no cromossomo número 6 do cariótipo humano: o locus A e o locus B, assim designados.

Todavia, existem também os locus C e D, além de outros ainda não identificados. Resumindo, pode-se dizer que os testes de paternidade feitos pelo sistema HLA visam verificar a existência, no suposto pai, de antígenos de origem paterna presentes no filho. Se o investigado não possui nenhum dos antígenos, presentes no investigante, herdados do pai natural, a paternidade é excluída. Caso possua, não pode ser excluído de ser o pai biológico, sendo estabelecida uma probabilidade de paternidade.

Os testes realizados por esse sistema detectam os antígenos HLA utilizando-se de anticorpos específicos, que são reconhecidos no sangue que se pretende estudar, causando uma reação antígeno-anticorpo, estes testes são denominado de sorológicos.
segundo Simas Filho (1995), o grande número de alelos presente no sistema HLA “o torna o sistema genético mais polimórfico de todos”. No mesmo sentido, Gomes (1997): “O extremo polimorfismo do sistema HLA permite que seus antígenos sejam usados na avaliação da paternidade. O sistema HLA pode ser usado para excluir mais que 95% dos homens falsamente acusados e estabelece uma probabilidade de paternidade maior que 90% nos homens não excluídos”.

(e) Demais sistemas: Além dos sistemas acima expostos, outros vários, noticiados pela doutrina, prestam-se à investigação de paternidade, entre os quais, destacam-se: sistema Lutheran; sistema Duffy; sistema P; sistema Kidd; sistema Kell/Cellano; sistema Gc; sistema Gm; sistema Hr e sistema haptoglobínico.

3.3. Indícios e presunções

Discute-se na doutrina se indícios e presunções são meios de prova. No entanto, baseando-se Lopes (1999), há de se dizer que não constituem meios de prova propriamente ditos, mas sim operações mentais que conduzem à aceitação de um fato independentemente de prova. De acordo com o Lopes (1999), “os indícios constituem sinais, vestígios ou circunstâncias que, isoladamente, são insuficientes para demonstrar a verdade de uma alegação. Submetidos, porém, a análise e raciocínio do juiz, podem conduzir à prova pretendida”.

Por sua vez, “as presunções constituem raciocínios, deduções”, utilizadas para se extrair de um fato certo conclusões sobre um fato incerto. As presunções são divididas em duas espécies: legais e simples (hominis). Legais são aquelas estabelecidas pela própria lei, como por exemplo, a presunção de fraude contra credores, nas garantias de dívidas dadas pelo devedor insolvente (art. 111, CC).

Simplementes são aquelas decorrentes de um raciocínio comum, decorrente da observação e experiência do que geralmente ocorre. As presunções podem ser absolutas ou relativas. As presunções absolutas não admitem prova em contrário, sendo que as relativas podem ser afastadas por prova em contrário.

Quanto aos indícios, na concepção de Simas Filho (1995), podem ser de três espécies:

• Concordantes: são aqueles que, procedendo ou não da mesma fonte se constituem circunstâncias coerentes que se orientam no sentido do fato que se investiga.
  
• Graves; são aqueles que resultam da íntima correlação existente entre o fato conhecido e o desconhecido, levando indutivamente ao conhecimento deste, pelo que se chega à conclusão daquilo que se investiga; e
  
• Veementes: os que constituem particularidades de tal modo relacionadas com o ato que, desde logo, se estabelecem relações entre este e o seu presumível autor. (Grifo Nosso)

Na investigação de paternidade, onde se discute a existência do vínculo biológico entre autor e réu, fato este, que pela sua própria natureza, é de difícil demonstração, o magistrado necessita recorrer a indícios e presunções para formar sua convicção e ao proferir a sentença. Até mesmo a prova do relacionamento sexual entre a mãe do investigante e o investigado, ou o concubinato havido entre os dois, pode-se se tornar tarefa complicada.

CAPITULO IV

O EXAME DE DNA

4. NOÇÕES GERAIS

Conforme citado no capítulo anterior, as perícias genéticas não-sanguíneas, e as sanguíneas, pelos sistemas ABO, Rh e MN, são conclusivas tão-somente quando excluem uma paternidade falsamente imputada. Todavia, em inúmeros casos, a paternidade não é descartada por estes sistemas, fazendo-se necessário o auxílio de outros meios de prova para a solução da demanda.

O sistema HLA, por sua vez, permite que falsas paternidades sejam terminantemente excluídas em um universo de casos muito mais amplo (aproximadamente 95%), se comparado aos demais sistemas sangüíneos, além de oferecer, em hipóteses de não-exclusão, uma probabilidade de paternidade acima de 90%, que atua como forte indício em favor das pretensões do investigante.

Entretanto, o DNA, desde a sua descobertas e suas aplicações forenses, vem sendo apresentado como solução para todos os casos de investigação de paternidade, rotulado como prova absoluta, seja na exclusão quanto na determinação da paternidade.

O DNA, ácido desoxirribonucleico, é o componente orgânico que armazena o código genético de cada indivíduo. é composto por um radical fosfato, um açúcar e uma base nitrogenada. Os componentes fosfato e açúcar são invariáveis em todos os nucleotídeos, tendo função meramente estrutural. As bases nitrogenadas, por sua vez, são de quatro diferentes tipos: adenina (A), guanina (G), timina (T) e citosina (C). Por conseguinte, quatro são os possíveis tipos de nucleotídeos (CROCE & CROCE JUNIOR, 1998) (Grifo Nosso)

As bases nitrogenadas armazenam as informações necessárias para a síntese de proteínas e transmissão dos caracteres hereditários. A macromolécula de DNA é formada por duas cadeias (fitas) lineares de nucleotídeos, que se complementam. São unidas por meio de ligações químicas conhecidas por pontes de hidrogênio, que se processam entre as bases nitrogenadas, com a formação de pares de bases.

Os pares são formados por combinações, de modo que A sempre se liga a T, e G sempre se liga a C. As bases são complementares entre si. Unidas, as cadeias se entrelaçam, constituindo a chamada dupla hélice de DNA. A estrutura helicoidal da molécula de DNA assemelha-se a uma escada em espiral, cujos corrimões são formados pela parte invariável da molécula (radical fosfato e açúcar) e os degraus formados por pares de bases.

O DNA de uma célula humana é dividido em unidades distintas, os cromossomos. Cada cromossomo é formado por uma única macromolécula em dupla hélice, condensada com proteínas. No ser humano, existem 46 cromossomos em cada célula, distribuídos em 23 pares. Apenas um destes pares difere entre homens e mulheres: o par de cromossomos sexuais. No homem, é formado por um cromossomo X e um cromossomo Y, enquanto que na mulher, por dois cromossomos X. Os demais 22 pares são comuns a ambos os sexos, sendo formados por 44 cromossomos designados autossomos (GOMES, 1997).

As células somáticas da espécie humana são diplóides, pois contém 23 pares de cromossomos, totalizando 46. Entretanto, nos gametas, células reprodutivas, o número é haplóide, havendo 23 cromossomos: 22 autossomos e 1 cromossomo sexual. No homem, espermatozóide, o cromossomo sexual pode ser tanto X quanto Y. Nas mulheres, óvulo, é sempre X.

Com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, unem-se os 23 cromossomos de cada sexo e forma-se uma única célula (zigoto), com 46 cromossomos. observa-se então que o material genético do filho é dado 50% pelo pai e 50% pela mãe. Aí fundamenta-se os exames de DNA que tem como finalidade verificar o vínculo de parentesco entre duas pessoas, filho e suposto pai, em se tratando de investigação de paternidade.

Analisa-se o DNA do investigante, de sua mãe e do investigado, especificamente as seqüências de bases nitrogenadas de cada um, como explica Simas Filho (1995):

Inicialmente, deve-se ter a determinação das seqüências de bases nitrogenadas do investigante. realizado isso, deverão ser as mesmas comparadas com as de sua mãe.

Realizada essa determinação, restarão no material genético do investigante, aquelas que recebeu de seu pai biológico e só dele. Se essas seqüências identificarem-se com as existentes no material genético do investigado, ele é o pai do investigante.

A técnica utilizada para a análise e comparação do DNA fundamenta-se na variação do material genético de indivíduo para indivíduo. Há nos cromossomos pontos específicos, denominados loci (no singular, locus), que são localizações precisas ocupadas por um determinado gene ou por uma seqüência de DNA sem função codificadora.

Os cromossomos homólogos, ou seja, os elementos que formam um par, um de origem paterna e outro de origem materna, apresentam os mesmos loci e na mesma posição. Isto representa, segundo Farah (1997), “que, em posições ou loci correspondentes, os cromossomos homólogos exibem genes para uma mesma característica genética, embora a informação genética (ou seqüência de bases) contida em cada locus possa não ser idêntica”.

As variabilidades observadas de um gene que se manifestam em um locus específico são designadas alelos. Havendo alelos diferentes em cada cromossomo homólogo, diz-se que o indivíduo é heterozigoto para aquela característica. Havendo alelos iguais, homozigoto.

Existem inúmeros loci espalhados pelos cromossomos cujos alelos são facilmente detectáveis, e por isto, muito utilizados em estudos genéticos. São os chamados marcadores genéticos, que podem referir-se a um gene, uma seqüência de bases ou outra característica do DNA que permita distinguir as diferentes versões existentes para aquele locus.

Em loci correspondentes, em um par de cromossomos homólogos, há duas informações genéticas possíveis, sendo uma proveniente da mãe, e outra do pai. Entretanto, em uma população, podem existir diversas possibilidades para uma informação genética específica, contida em um gene ou uma seqüência de bases que ocupa um determinado locus, o que implica em caracteres hereditários distintos. Isto se deve à ocorrência de variações na seqüência de nucleotídeos que compõe o DNA, chamadas polimorfismos.

São justamente os polimorfismos, espalhados por milhares de posições diferentes ao longo da cadeia de DNA, que permitem a identificação de indivíduos, inclusive em casos de investigação de vínculo biológico.

Conseqüentemente, para que se possa proceder à identificação individual ou de relações de parentesco, é necessário, além dos conhecimentos teóricos sobre a transmissibilidade dos caracteres hereditários e da variabilidade do material genético de pessoa para pessoa, dispor-se de um método prático. De fato, a natureza complementar das cadeias de DNA permite que sejam pesquisadas e detectadas seqüências de bases individuais.

Para a realização do teste de paternidade em DNA, faz-se necessário a coleta de sangue do investigante, sua mãe e do investigado. Por intermédio de técnicas laboratoriais, o DNA dos envolvidos é comparado, a fim de demonstrar a existência ou não do vínculo genético entre o filho e o suposto pai.

4.1.Conseqüências do Reconhecimento do Filho

O reconhecimento judicial ou voluntário de filho havido pode gerar efeitos ex tunc , pois retroagem até o dia do nascimento do filho ou mesmo de sua concepção se isto for de seu interesse que são:

• Estabelecer um liame de parentesco entre o filho e seus pais;
  
• Impedir que o filho, reconhecido por um dos cônjuges, resida no lar conjugal sem anuência do outro (art. 359 CC, e no art. 1.611 do Novo Código Civil);
  
• Dar ao filho reconhecido, que não reside com o genitor que o reconheceu, direto a assistência e alimentos;
  
• Sujeitar o filho reconhecido se menor, ao pátrio poder (Poder de família para o Novo Código Civil), observando-se do Decreto lei 3.200/41, art. 16, alterado pela Lei 5.582/70 e art. 366 do Código Civil anterior, (art. 1.616 do Novo Código Civil);
  
• Conceder direito a prestação alimentícia tanto ao genitor que conhece como ao filho reconhecido (art. 396 e 397 CC e no art. 1.694 do NCC);
  
• Equiparar, para os efeitos sucessórios, os filhos de qualquer natureza (lei 6.515/77, que deu nova redação ao art. 2º da lei 883/49; CF/88, art. 227, § 6º, e, No NCC art. 1.829, I e II, e art. 1.845);
  
• Autorizar o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e a de nulidade de partilha, devido sua condição de herdeiro;
  
• Equiparar a prole ilegítima reconhecida, (apenas reconhecida, suprimida a palavra ilegítima para o NCC), tanto para efeito de clausulação de legítima (art. 1.723 CC, e, art. 1.848 do NCC), como para o de indignidade (art. 1.591 CC, e art. 1.814 do NCC), ou deserção, (art.1.744 CC, e, art. 1.962 do novo Código Civil), ao descendente legítimo (para o NCC é suprida a palavra legítimo e substituída por descendente havido em casamento), Lei 883/49, art. 9º, com redação da Lei 6.515/77.

CONCLUSÕES

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a equiparação entre filhos, proibindo antigas e ultrapassadas discriminações quanto à origem da filiação. Os filhos, nascidos ou não na vigência do casamento, ou adotivos, possuem os mesmos direitos e qualificações, face à nova ordem constitucional vigente.

As alterações advindas pela Constituição Federal geraram impactos diretos de família no sistema de reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, eliminando quaisquer restrições.

Independente da relação da qual foi concebido o filho (adulterina, incestuosa), ou do estado civil dos pais, há a possibilidade de reconhecimento, de forma ampla e irrestrita, seja voluntário ou judicial.

As formas de reconhecimento voluntário são disciplinadas pela Lei no. 8.560/92, que prevê ainda uma nova modalidade de reconhecimento, denominada averiguação oficiosa, na qual o juiz atua de ofício, em casos de registros de nascimento onde conste tão somente a filiação materna.

A Lei no. 8.560/92 conferiu também legitimidade ativa ao Ministério Público para propor a ação investigatória, nos casos em que a averiguação oficiosa não obtiver êxito, ou seja, não houver o reconhecimento da paternidade pelo suposto pai.

Quanto ao reconhecimento judicial, processa-se mediante decisão judicial, proferida em ações de investigação de paternidade. Os fundamentos da ação estão dispostos no art. 363 do Código Civil Anterior e pelo artigo 1607e subseqüentes do NCC. O direito à investigação paterna é personalíssimo, indisponível e imprescritível.

Seja judicial, sejam voluntários, os efeitos produzidos pelo reconhecimento são os mesmos. O reconhecido passa a gozar do estado de filho, sob o aspecto jurídico, podendo utilizar-se dos patronímicos do pai e exigir-lhe alimentos.

Para o reconhecimento voluntário, basta o ato de vontade do pai, cumpridas as formalidades legais. Para o reconhecimento judicial, entretanto, a situação é diferente: a paternidade precisa ser provada, e, provar a paternidade, provar a existência do vínculo biológico entre investigante e investigado, não é uma tarefa fácil. A prova na ação investigatória é questão delicada.

Conforme exposto, as partes dispõem de numerosos meios de prova para demonstrarem a veracidade de suas alegações. Já o juiz, dentro do princípio inquisitivo, que vigora no processo civil brasileiro, possui autonomia para determinar as provas necessárias à ponderada solução do litígio, mesmo quando não requeridas pelas partes.

Consequentemente, a investigação de paternidade requer a produção de um conjunto probatório amplo, com elementos persuasivos e seguros. O reconhecimento judicial só pode operar quando restar provada, de forma induvidosa, a paternidade pretendida. Persistindo a dúvida, deve beneficiar o réu, pois, por mais valioso que seja o direito à identificação paterna, não se pode permitir que seja atribuída a um homem a paternidade de um filho que não é seu.

Dentre do exposto, os meios de prova disponíveis em sede de investigação cabe o princípio da dignidade humana, na condição de fundamento da República Federativa do Brasil e pela sua capacidade de fazer gravitar em torno de si todos aqueles direitos individuais do homem consagrados pela Constituição Federal, de fato, apresenta-se como uma das razões de ser do Estado.

Desta forma, deverá ser este princípio supremo, este “sobre princípio”, respeitado em todas as suas dimensões, vez que a dignidade é atributo de cada ser humano, individualmente considerado.

A ação de investigação de paternidade, conforme demonstrado ao longo deste trabalho, pela sua relevância e, sobretudo, pela sua íntima relação com a tutela da dignidade humana, poderá até mesmo ser promovida pelo Ministério Público, dado o amplo interesse de todo o corpo social no reconhecimento da verdade dos fatos. O direito ao reconhecimento da família, o direito ao nome são indisponíveis e, por esta razão, largamente tutelados pelo Estado.

O reconhecimento das próprias origens é direito essencial a todo e qualquer ser humano, não podendo ser tratado com desprezo por força de uma recusa injustificada em realizar o exame de DNA. Evidentemente que não. Ao sopesar os dois direitos contrapostos, parece-nos interessante que, por não dar a entender em nenhum sacrifício físico ou moral ao suposto pai, seja fundamental o direito do investigante de saber a sua procedência, sob o viés biológico.

Desta forma, a recusa ao fornecimento do material genético para a realização do exame, juntamente com outros elementos probantes de natureza fática, são suficientes para construir a arrogância concernente de paternidade em desfavor do réu. Não há que se falar em ofensa à dignidade humana. Pelo contrário. Trata-se de garantia indispensável, tutela inafastável prestada pelo Estado àquele que busca o reconhecimento familiar, o seu direito ao nome, enfim, o seu direito de saber quem é e de onde veio.

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