CENTRO DE CIÊNCIAS EMPRESARIAIS E SOCIAIS APLICADAS
direito
alderei valerio frança
ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS
LEI Nº 12.010, DE 3 DE AGOSTO DE 2009.
Londrina
2010
RESUMO
As relações afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo são questões polêmicas em diversos países, inclusive no Brasil. Ainda mais polêmico e controverso é o tema da adoção por homossexuais, não só porque envolve a paternidade e/ou maternidade homossexual, mas também porque a própria adoção tem uma história de condenação. A nova lei de adoção no Brasil gerou um ponto controverso, porque a adoção por casais homossexuais não foi citada, o que significa que esse tipo de adoção continua sendo possível, conforme já vem ocorrendo em algumas cidades, visto que não existe nenhuma proibição legal. Sendo assim, a adoção por pessoas solteiras homossexuais continua sendo possível, já que seria preconceito vetar esta adoção baseando-se exclusivamente em orientação sexual do requisitante. Já a adoção por casais homossexuais continua dependendo do entendimento do magistrado, que poderá ou não considerar que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família, assim como um casal heterossexual, por meio da união estável.
Palavras-chave: Homoafetivos, Família Homoparental, Adoção, Lei de Adoção.
ABSTRACT
The affective and sexual relations between persons of the same sex are controversial issues in several countries, including Brazil. Even more controversial and contentious is the issue of adoption by homosexuals, because it involves not only paternity and / or leave a homosexual, but also because the adoption itself has a history of conviction. The new law on adoption in Brazil has generated a controversial issue, because the adoption by homosexual couples was not mentioned, which means that this type of adoption is still possible, as is already happening in some cities, since there is no legal prohibition. Thus, the adoption by unmarried homosexuals remains possible, as this would prejudice veto adoption based solely on sexual orientation of the applicant. Since the adoption by homosexual couples is still depending on the judge’s understanding, which might be regarded as two of the same sex are a family and a heterosexual couple, through the stable.
Key-words: Homosexual, Homo Family, Adoption, Adoption Law.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA da adoção
2.1 Período pré-romano
2.2 PERÍODO ROMANO
2.3 A Adoção para os Povos Antigos
O instituto da adoção é encontrado nos sistemas jurídicos dos povos mais antigos.
2.4 Idade Média
2.5 IDADE MODERNA
2.5.1 Direito Francês
2.6 ADOÇÃO NO BRASIL a PARTIR DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
2.7 EVOLUÇÃO NO MODELO DE FAMÍLIA
2.8 EVOLUÇÃO EM RELAÇÃO À HOMOSSEXUALIDADE
3 adoção
3.1 conceito e natureza jurídica
3.2 Requisitos objetivos e subjetivos da adoção
3.3 cadastro e habilitação para adoção
3.4 aspecto psicológico
3.5 ESTABILIDADE FAMILIAR NA ADOÇÃO
3.6 ADOÇÃO HOMOAFETIVA AO REDOR DO MUNDO
3.7 ADOÇÃO HOMOAFETIVA no brasil
3.7.1 Aspectos a Favor da Adoção
3.7.2 Aspectos Contrários a Adoção
4 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
BRASIL. TJ/RS. Consulta. Disponível em:.Acesso em: 20 jan. 2010.
INTRODUÇÃO
Tendo em vista as significativas mudanças no mundo contemporâneo, no cenário internacional e nacional frente à dinâmica das relações afetivas, entre pessoas do mesmo sexo, a Sociedade Jurídica deve-se inclinar para evolução do pensamento científico, os quais por meio de debates, do exercício da dialética, de críticas e sugestões, seminários, trabalhos e projetos de pesquisas científicas, é que se torna possível vislumbrar e trilhar caminhos antes não percorridos.
O pensamento jurídico científico, elaborado e demonstrado pelos estudiosos do direito, é sem dúvida, uma das molas propulsoras, que motiva e possibilita a própria necessidade do direito acompanhar a evolução da sociedade, e conseqüentemente garantir-lhe maior segurança.
A questão da adoção por casais homoafetivos é uma das mais discutidas no meio jurídico, sendo o ponto de atenção da mais moderna doutrina civilística, encontrando-se posicionamentos contrários e favoráveis a adoção por casal homossexual. A discussão está sendo travada tanto em nosso país quanto no exterior, pois os anseios são os mesmos em qualquer lugar do mundo.
Deve-se ressaltar que não há nenhum empecilho à adoção fincado na opção sexual do adotante. Inicialmente eram julgados improcedentes os pedidos de adoção quando vinha à tona a preferência sexual do requerente, sob o fundamento de que a vida que o adotante levaria e os exemplos que a criança ou adolescente teriam na convivência doméstica seriam prejudiciais para seu bom desenvolvimento como pessoa.
Com o passar do tempo este posicionamento foi sendo alterado e passaram a ser concedidas adoções, independente da opção sexual do adotante, orientados por estudos e pareceres psicológicos e psiquiátricos de que a orientação sexual dos pais não influencia a dos filhos. Com base nos princípios da dignidade humana, igualdade e não discriminação, os Tribunais passaram a conceder as adoções.
Este posicionamento que deve ser adotado em face do ordenamento jurídico pátrio ter verificado no curso da instrução processual, que a adoção atenderá aos reais interesses do adotando e o sentimento paterno-filial surgirá independente de credo, cor, sexo idade. Para a criança e adolescente, a adoção trará grandes vantagens, pois sairá da situação de abandono para o seio de uma família, onde receberá amor e proteção.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA da adoção
Período pré-romano
A adoção não é um instituto moderno, isso porque desde Antiguidade, era permitido o ingresso de pessoas sem afinidade sanguínea na família acolhedora, como comprovam os primeiros textos legais de que se tem notícia.
O Código de Hamurabi, do período de 1728 a 1686 a.C., já ditava as regras relativas à adoção na Babilônia.
O assunto era tratado do parágrafo 185 aos 195 do referido código, os quais demonstravam a maior preocupação dos escribas do rei Hamurabi, os legisladores da época, que era estabelecer em quais casos seriam possíveis, ao adotado, voltar à casa do pai biológico.
XI – ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE CRIANÇA
185º – Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
[…]
195º – Se um filho espanca seu pai se lhe deverão decepar as mãos.1
Antônio Chaves explica o capitulo XI do Código de Hamurabi assim:
Enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante gastado dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio.2
Note-se a expressão contratante utilizada por Antônio Chaves, a qual demonstra o caráter contratual que possuía, à época, a adoção.
Outro importante fato que se conclui, ao analisar o modo pelo qual a adoção é tratada pelo código em questão, é o de que, uma vez adotado de modo irrevogável, tinha o filho adotivo os mesmos direitos hereditários do filho natural. Observa-se aí, mais uma vez, o forte senso de justiça que possuía o Código de Hamurabi.
Da mesma forma que a sociedade babilônica, a hindu também previa, em sua legislação, o instituto da adoção.
Segundo as Leis de Manú, IX, 10, aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as cerimônias fúnebres não cessem.3
Conforme afirma Valdir Sznick, através da leitura de passagens da Bíblia, é possível encontrar vários relatos de adoções, conhecidas pelo nome de levirato, entre os hebreus. Citam-se os casos de Jacó, que adotou Efraim e Manasses, filhos de seu filho José; e de Moisés, adotado por Termulus, filho do Faraó, que o encontrou às margens do rio Nilo.4
Em Esparta, embora haja relatos a respeito da existência da prática da adoção, esta era diferente do modo pelo qual vemos, hodiernamente, o instituto em questão. De fato, o modelo de organização espartana de família e sociedade determinava que os filhos somente pudessem permanecer em companhia da mãe até os sete anos de idade, quando tinham obrigatoriamente de ser entregues ao treinamento militar, no contexto de uma Cidade-Estado eminentemente beligerante. A adoção deveria ser confirmada na presença do rei.
Em Atenas, somente os homens polites, ou seja, cidadãos podiam adotar. Podiam ser adotados tanto homens como mulheres, porém para tanto também era necessário ser cidadão ou cidadã. Desta forma, tanto os estrangeiros como os escravos não podiam adotar ou ser adotados. O filho adotivo não poderia retornar à sua família natural sem que deixasse filho substituto na adotiva. A ingratidão do adotado era causa de revogação do ato.
PERÍODO ROMANO
A forma pela qual a civilização romana se estruturava religiosa e socialmente favoreceu o desenvolvimento e a plenitude dos efeitos da adoção.
Nas palavras de José Benício de Paiva, citadas por Antônio Chaves:
Era (a adoção) uma instituição de direito privado, simétrica à da naturalização do direito público: assim como a naturalização incorporava um estrangeiro no Estado outorgando-lhe a cidadania, também a adoção agregava um estranho na família romana, concedendo-lhe os direitos e deveres do filho-família.5
No Direito Romano e segundo a Lei das XII Tábuas, eram praticados dois tipos de adoção: a ad-rogatio e a adoção propriamente dita ou em sentido estrito.
Para adotar através da ad-rogatio era necessário que o adotante tivesse mais de sessenta anos e ser, pelo menos, dezoito anos mais velho que o adotado. Como muitas vezes o adotado era um chefe de família, até então sui juris, que sofria uma capitis diminutio, porque se convertia em alieni iuris, a sua família inteira extinguia-se, passando ao pátrio poder do adotante, em cuja família se integrava pela linha ágnata, com todos os seus descendentes e bens. Como se pode ver, por ser medida de suma gravidade e importantíssimos efeitos, a ad-rogatio somente se realizava por força de uma lei, com o concurso sucessivo da Religião e do Estado. Para a efetivação da ad-rogatio era necessário, ainda, a concordância das partes interessadas, ou seja, do ad-rogante e do ad-rogado.
Como também lembra Antônio Chaves, citando José Benício de Paiva, sobre a ad-rogatio, em Roma:
Poderosa arma política, uma vez que, mediante ela, se podiam obter as honras e a magistratura, passando-se da classe dos plebeus para a dos patrícios e vice-versa, e, ainda, por seu intermédio, se tornou possível a designação de sucessor ao trono, ao tempo do Império.6
De fato, a História mostra que um grande número de filhos adotivos, através da ad-rogatio, tornaram-se imperadores em Roma: Scipião Emiliano, César Otaviano, Calígula, Tibério, Nero, Justiniano. No fim da República, Cláudio, para chegar ao tribunato, fez-se adotar por um plebeu, e Galba adotou Pison, homem do povo, para que continuasse as tradições de seu governo.
A adoptio ou adoção em sentido estrito ou propriamente dita do direito romano é a que mais se assemelha à concepção moderna do instituto.
Esse tipo de adoção possuía os seguintes requisitos em relação à pessoa do adotante: deveria este último ser sui juiris (homem), ser mais velho ao menos dezoito anos que o adotado, e não possuir filhos legítimos ou adotados.
Valdir Sznick ressalta uma diferença importante entre a adoptio e a ad-rogatio. Enquanto a primeira era um instituto de direito privado, a segunda, em contraste, pertencia ao ramo do direito público.7
Em um primeiro momento histórico, a efetivação da adoptio dependia de duas solenidades: a mancipatio, que extinguia o pátrio poder do pai natural, e a in juri cessio, que consistia na cessão de direito pura e simples em favor do adotante, que deveria ser realizada perante o pretor. Em um segundo momento histórico, passou-se a realizar somente a segunda solenidade.
A adoptio poderia ser realizada de três maneiras, a primeira seria através da mancipatio; a segunda através de um contrato; e a terceira por meio de testamento.
Em Roma, à época de Justiniano, havia duas espécies de adoptio: a primeira seria a plena; e a segunda a minus plena. A primeira tinha a finalidade de conceder pátrio poder a quem não o tinha, porém somente entre membros da mesma família natural ou de sangue. A adoptio minus plena, em contrapartida, se caracterizava por manter os laços de parentesco do adotivo com sua família natural, ficando sob o pátrio poder de seu pai de sangue. Neste caso, na eventualidade de o adotante falecer sem testamento, o filho adotivo concorria à sucessão. Praticada entre pessoas estranhas, este tipo de adoção exigia a presença do magistrado para se concretizar.
A Adoção para os Povos Antigos
O instituto da adoção é encontrado nos sistemas jurídicos dos povos mais antigos.
Como lembra Fustel de Coulanges:
O homem após a morte se considerava um ser feliz e divino, necessitando da oferenda de banquetes fúnebres em sua homenagem pelos seus descendentes vivos, sem as quais ele (o falecido), decairia para uma esfera inferior, logo passando para uma categoria de demônio desgraçado e malfazejo. Julgavam os antigos que sua felicidade após a morte dependia não de sua conduta em vida, mas sim da de seus descendentes para consigo nos cultos fúnebres.8
Coulanges explica também que:
Adotar um filho era o último recurso para se velar pela continuidade da religião doméstica, tendo a adoção a sua razão de ser apenas na necessidade de se evitar a extinção de um culto. Desta forma, adotar um filho significava velar pela continuidade da religião doméstica, pela salvação do fogo sagrado, pela continuação das oferendas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados. Como a adoção não tinha outra razão de ser além da necessidade de evitar a extinção do culto, seguia-se daí que não era permitida senão a quem não tinha filhos.9
Sabe-se também que, no período de Roma, de uma forma geral, não se admitia a adoção por parte de pessoas que possuíssem filhos naturais ou adotivos. No entanto, também é sabido que, à época de Gaio, um mesmo homem poderia ter filhos naturais ou por adoção, o que causou muita polêmica entre os juristas de então.
Ainda em Roma, quando ocorria a adoção, o pater familias iniciava o adotado ao culto doméstico de sua nova família, renunciando ao culto da antiga (in sacra transiit), rompendo-se o vínculo de parentesco natural. A única maneira através da qual o filho adotivo poderia retornar à sua antiga família era deixando, à sua família adotante, um filho seu em seu lugar, rompendo-se, porém, todos os seus laços de parentesco com este, ao partir.
Idade Média
Com as invasões bárbaras e o início da Idade Média a adoção cai em desuso.
Para Omar Gama Bem Kauss, a adoção teria caído em desuso pela substituição da base religiosa que lhe dava sustento, com o surgimento da família cristã, cujos princípios giram em torno do sacramento do matrimônio.10
Com o advento do cristianismo construiu-se uma nova base religiosa que veio em substituição à antiga que dava sustento ao instituto. Com o sacramento do matrimônio a igreja só reconhecia a família e os filhos que fossem provenientes do casamento. Desta forma, a Igreja passou a combater o instituto da adoção, não o disciplinando o direito Canônico, pois os sacerdotes só vislumbravam críticas e desvantagens em relação à adoção. Via no instituto uma maneira de suprir o casamento e a constituição da família legítima, como também a possibilidade de fraudar as normas que proibiam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos. Assim, a adoção era tida como um concorrente, um rival do matrimônio. Enfim, pouco foi o seu uso durante este período.
IDADE MODERNA
Durante a Idade Média o pensamento predominante era o Teocentrismo, centrado na figura de Deus. A Idade Moderna marca o início de uma mudança na forma de pensar, colocando o homem no centro dos interesses e das decisões. Vários fatores contribuíram para essa mudança e que caracterizam a época Moderna, na economia ocorreu o surgimento do sistema capitalista, na sociedade a importância crescente da burguesia, na política o surgimento do estado nacional, na cultura o renascimento, na religião a reforma protestante.
A secularização do saber, da moral, da política e do direito é fomentada pela capacidade de livre investigação, levando o homem moderno a opor a fé e a revelação, o poder da razão de entender, diferenciar e comparar.
Assim informa Valdir Sznick Ocorrendo essa nova forma de pensar ressurge o instituto da adoção em três legislações, no Código dinamarquês em 1683 promulgado por Cristiano V, no Código Prussiano, conhecido também como Código de Frederico na Alemanha em 1751, e no Codex Maximilianus da Bavária em 1756. O Prussiano, de inspiração romana foi promulgado como lei por Frederico II, em 1794, regulamentando a adoção, tendo como requisitos, o contrato por escrito submetido ao Tribunal, à diferença mínima de idade, direito do adotado a herança e por último a irrevogabilidade da adoção.11
Essa legislação teria influenciado o Código Napoleônico.
Direito Francês
O instituto da adoção passa por um processo de renascimento com o início da Idade Moderna, destacando-se, neste contexto, o Código Civil francês de 1792, o chamado Código de Napoleão.
Napoleão sabendo que a Imperatriz Josefina era estéril resolveu incluir o instituto no Código Civil, com a finalidade de adotar seu sobrinho Eugene de Branhamais e deixá-lo como herdeiro do trono. Desta forma os fatores que levaram ao surgimento da adoção foram de natureza política e privada, pois tinha também a função de perpetuar a tradição patronímica.
Segundo Sznick, o Código Civil francês previa quatro tipos principais de adoção:
1. A ordinária, realizada através de contrato, sujeita à homologação por parte do magistrado, a qual concedia direitos hereditários ao adotado, era permitida somente a pessoas maiores de cinqüenta anos que não tivessem filhos, exigindo-se uma diferença de idade mínima de quinze anos entre adotante e adotado;
2. A remuneratória, concedida a quem tivesse salvado a vida do adotante, caracterizando-se pela irrevogabilidade;
3. A testamentária, feita através de declaração de última vontade, permitida ao tutor somente após cinco anos de tutela;
4. A tutela oficiosa ou a adoção provisória, criada em favorecimento a menores, regulando questões de tutela da criança.12
Após o advento do Código de Napoleão, o instituto da adoção voltou a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influência do Código Francês nas legislações modernas dos demais países.
ADOÇÃO NO BRASIL a PARTIR DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Com a introdução do Código Civil de 1916, nos termos dos artigos 368 a 378 do estatuto legal, somente poderiam adotar os maiores de cinqüenta anos, e ao menos dezoito anos mais velhos que o adotado, que não possuíssem prole legítima ou legitimada. Desta forma, havia sérios obstáculos impostos àqueles que tivessem a intenção de adotar. Quanto a esse aspecto, é interessante observar a necessidade de o adotante não possuir filhos. Este detalhe importante demonstra como a adoção possuía, à época, a função primordial de dar a oportunidade àquele que não pôde ou não quis ter um filho, adotar uma criança, mantendo-se o caráter que a adoção já possuía desde suas origens.
Art. 368 – Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar.
Parágrafo único – Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento.
[…]
Art. 378 – Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo. 13
A Lei nº 3.133 de 8 de maio de 1957 veio mudar os requisitos indispensáveis para que a adoção fosse possível: diminuiu a idade mínima para trinta anos, e a diferença de idade entre adotado e adotante para dezesseis anos. Deixou de existir a necessidade do casal adotante não possuir filhos, passando-se apenas a exigir comprovação de estabilidade conjugal por um período de no mínimo cinco anos de matrimônio. Pode-se, através da citada Lei, notar uma pequena evolução no que se refere ao caráter da adoção, uma vez que menos limites é impostos a quem queira adotar.
Estabelecia ainda a Lei nº 3.133/57 que o parentesco resultante da adoção tinha efeitos apenas para o adotante e adotado. Com exceção de o pátrio poder, que era transferido, os demais direitos e deveres em relação ao parentesco natural não se extinguiam. Além disso, em se tratando de sucessão hereditária, o adotante tinha direito a apenas metade do quinhão a que tinham direito os filhos biológicos, segundo o artigo 1.605 do Código Civil, que foi revogado pelo artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, Os filhos, havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 14
Pode-se notar que o artigo proíbe qualquer distinção entre filhos legítimos ou legitimados.
Pode-se facilmente concluir, de acordo com as palavras de Rosângela de Morais Souza, que:
A adoção ainda possuía o cunho de solução dos problemas do adotante, ou seja, de dar filhos ao casal que não os tivesse biologicamente e, para a perpetuação do nome da família, distinto dos dias atuais, quando predomina o caráter humanitário e protetor do direito da criança e do adolescente, fazendo da adoção um dos institutos mais nobres do mundo.15
Em 2 de junho de 1965, entra em vigor a Lei nº 4.655, cuja única modificação importante que trouxe, ao instituto da adoção, foi a de permitir que fosse cancelado o registro de nascimento primitivo e substituído por outro, com novos dados. Mantiveram-se as exigências anteriores, ou seja, que os candidatos fossem casados, sem filhos, e de esterilidade comprovada.
Em 1979, veio ao ordenamento jurídico brasileiro, o Código de Menores, como ficou sendo conhecida a Lei nº 6.697 de 10 de outubro daquele ano. Com ele, pôde-se observar um significativo avanço na proteção à criança e adolescente e, por conseqüência, no tratamento dado pela legislação pátria à adoção.
O Código de Menores previa dois tipos de adoção: a plena e a simples.
Para haver adoção plena era necessário que os cônjuges fossem casados há mais de cinco anos, tendo um deles idade igual ou superior a trinta anos e pelo menos mais que dezesseis anos em relação ao adotado, fossem casados há cinco anos ou mais, salvo se um deles fosse estéril, tivesse o adotado não mais de sete anos, salvo se este já se encontrasse à época em que completou tal idade, sob a guarda dos adotantes e houvesse estágio de convivência entre adotantes e adotado de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse recém-nascido.
Não se permitia aos solteiros, estrangeiros, viúvos ou separados adotar, nestes dois últimos casos, salvo se já iniciado o estágio de convivência de três anos antes da morte sobrevinda ou da separação. A adoção plena prevista pelo Código de Menores extinguia todos os vínculos do adotado com a sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais.
Com a introdução do Código de Menores no ordenamento jurídico nacional, observa-se uma importante evolução ao tratamento do tema da adoção. Pode-se dizer que pela primeira vez o legislador deixou de proteger a figura dos adotantes que não podiam ter filhos, assim como ocorria desde o direito antigo, para voltar a sua preocupação aos adotados. É apenas em função do bem-estar deste último que a adoção passa a ser aplicada. A proteção da criança é priorizada em função de qualquer outro fator que envolva a adoção, inclusive a impossibilidade dos adotantes em ter filhos.
Novamente nos dizeres de Rosângela de Morais de Souza:
O art. 5º do Código de Menores preceituou que a proteção aos interesses dos menores sobrelevaria qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Desta forma, concluiu-se que o legislador deixou de se preocupar com o bem-estar dos adotantes, como no princípio se fazia. E ainda, considerando a evolução do instituto da adoção, emerge claramente o progresso social abarcado agora pelo patrocínio do bem-estar do menor, não mais como forma de imitação da família natural, mas voltando-se para aqueles que, privados da sorte, perderam seus pais em meio à pobreza e à indigência que assolam nossa sociedade.16
A adoção simples prevista pelo Código de Menores, apesar de possuir trâmite judicial, assemelhava-se à adoção prevista no Código Civil, salvo no que tange a algumas diferenças como o uso dos apelidos da família substituta, a possibilidade de mudança de prenome, a destituição de o pátrio poder e a concorrência em igualdade na sucessão hereditária.
A constituição federal de 1988 trouxe como característica a proteção do Estado junto à família e a característica que mais marcou é a equiparação do adotado junto aos filhos naturais, acabando assim com a discriminação quanto ao tipo de filiação.
Após a nova Constituição Federal surgiu então, um novo estatuto legal para modificar o instituto da adoção em 13 de julho de 1990, com a Lei nº 8.069, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA.
O ECA vem confirmar o que o Código de Menores já fazia, ou seja, proteger, acima de tudo, o interesse da criança e do adolescente, como demonstra o artigo 43 a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.17 Além disso, foram implementadas algumas mudanças com o fim de causar menos entraves à adoção, sempre tendo-se em vista o bem-estar da criança ou adolescente. A idade máxima do adotando passa de sete para dezoito anos à época do pedido, salvo se, antes de completar tal idade, já estivesse em companhia do adotante, e a idade mínima dos adotantes passou de trinta para vinte e um anos, independentemente da diferença de idade em relação ao adotando ou de seu estado civil.
Após o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu ainda o Código Civil de 2002 que contempla a participação do Estado e de uma sentença judicial para a adoção tornar-se um ato propriamente dito, tão logo mantendo um caráter constitutivo e dando ao adotado a posição de filho, conforme ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa:
A adoção moderna, da qual nossa legislação não foge a regra, é direcionada primordialmente para os, menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual. Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao adotante.18
Atualmente o instituto de adoção tem por princípio a irrevogabilidade do ato jurídico, após dado a sentença de adoção sua revogação será apenas re-estabelecida com princípios processuais, mesmo que o adotante morra o adotado não voltará seu vínculo com os pais naturais.
No dia 3 de novembro de 2009 entrou em vigor a nova lei da adoção com o nº 12.010, sancionada pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva em agosto deste mesmo ano, a lei dita novas regras para o processo de adoção de crianças e adolescentes.
Algumas práticas que se tornaram obrigatórias com a nova lei, já vinham sendo aplicadas pelos juízes, como a necessidade de manter juntos irmãos, e também que crianças maiores de 12 anos obrigatoriamente possam dar sua opinião sobre o processo de adoção. Outro ponto revisto foi à idade mínima necessária para o adotante, que passou dos 21 para os 18 anos, contanto que diferença entre este e o adotado seja de 16 anos. Com a nova lei, será efetuado um cadastro nacional, que deve contar com todos os nomes de interessados em adotar, assim como crianças e adolescentes aptos a adoção.
Uma questão que ainda gera polêmica, é que a nova lei não contempla casais homossexuais como possíveis adotantes. No entanto, qualquer pessoa, independentemente de sexo ou estado civil, pode se candidatar à adoção.
Neste caso, apenas um membro de um casal formado por pessoas do mesmo sexo seria o responsável oficial pela criança adotada.
Os objetivos da mudança são a agilidade do processo de adoção e o cuidado com as crianças e adolescentes.
EVOLUÇÃO NO MODELO DE FAMÍLIA
Até bem pouco tempo, a família era compreendida somente através do casamento. Consistia numa união de homem e mulher que tinha por objetivo a procriação como perpetuação da família, concentração e transmissão do patrimônio.
O casamento é uma das instituições mais antigas do mundo civilizado, que sofreu larga influência sócio-religiosa. O afeto natural entre o grupo familiar não era o seu esteio.
Devido a essa concepção, até os casais, mesmo casados, que não podiam ter filhos eram discriminados, sofrendo humilhações por sua incapacidade de gerar seus próprios filhos. Filhos tidos fora do casamento também eram considerados filhos ilegítimos, bastardinhos, sofrendo restrições, inclusive, sucessórias.
A família, nessa época, era uma comunidade rural, formada pelos pais, filhos, parentes e agregados, sendo considerada uma verdadeira unidade de produção. Incentivava-se a procriação, quanto maior a família, melhor a condição de sobrevivência. A figura central da família era o homem, que tinha o papel de provedor. Já a mulher ocupava o papel de reprodutora. A finalidade da família era sua continuidade.
Com a Revolução Industrial, foi preciso a mulher assumir também o mercado de trabalho, havendo uma mudança substancial dos papéis dos cônjuges na família, que agora, com a mudança para as cidades, passou a ser o casal e prole. Não era mais só o homem o provedor da casa, o qual precisou desempenhar algumas funções em casa para ajudar a mulher. Aos poucos vieram às lutas pela emancipação da mulher que foi tomando cada vez mais um papel ativo na família e na sociedade, não aceitando mais ser subjugada pelo homem, como era anteriormente.
Para Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel este instituto envelhecido que é a família adquiriu feições modernas e consolidou a extinção definitiva do modelo de família patriarcal do direito romano, ou da chefia da sociedade de conjugal pelo marido, com a mulher no papel de mera colaboradora.19
Surpreendente, porém, é o fato de que a Constituição Federal do Brasil, outorgada no Império em 1884, não fez referência à família ou ao casamento.
Idêntico foi a Constituição Federal de 1891, não dedicou capítulo algum a família.
Como instituição, somente mereceu a tutela constitucional em 1934, mas seus integrantes, como pessoas, não gozavam de tal proteção.
Os laços entre o Estado e a Igreja foram se afrouxando e, com isso, os rígidos padrões de moralidade foram diminuindo. O objetivo maior passou a ser a busca da felicidade e, com ela, passaram a surgir novas formas de famílias.
Diante desses novos ares, o constituinte precisou acompanhar a evolução social, trazendo à Constituição Federal de 1988 a consagração dessas novas formas de convívio. A instituição familiar passou a ser reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos, respeitando-se suas individualidades e seus direitos fundamentais.
A família, que é apreciada como a base da sociedade, recebeu, então, uma maior atenção do Estado. Hoje, todos os filhos, sejam adotados, tidos dentro ou fora do casamento, têm os mesmos direitos. Aquele que tem uma família constituída por união estável passou a ter os mesmos direitos como se fosse casado.
Os modelos de família estão mais diversificados. É comum a família monoparental formada pelo pai ou mãe e o filho, a família formada apenas por irmãos, por primos, por tios e sobrinhos, por avós e netos e, por que não, a família formada por homossexuais, sem filhos, com filhos de um deles ou até com filhos adotados por um deles. Desde que haja amor, afeto, essas formações humanas merecem ser chamadas de família, pois cumprem a função desta no seu dia a dia. Diante de tanta diversidade, fica difícil conceituar família na atualidade. Atualmente as pessoas sabem o que fazer com o seu afeto e não mais são obrigadas a reprimi-lo para se subjugar ao desejo dos pais ou da sociedade.
Os artigos 226 e 227 da Constituição Federal apontam essa ruptura no conceito e finalidade de família, reafirmando ser a família, base da sociedade, bem como reconheceu outras formas de organização familiar, que não através do casamento, explicitando o fundamento da família, quais sejam, ajuda mútua e solidariedade entre seus membros.
Com isso o direito vem buscando dar a família uma nova organização, procura captar o caudal de novas situações criadas, reconhecendo-lhe como núcleo de preparação do ser humano para a vida.
Possuindo uma função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existências de seus componentes, a família, como sociedade natural, nos ensinamentos de Pietro Perlingieri é, portanto, a formação social, garantida pela Constituição, não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em função da realização das exigências humanas, como o onde se desenvolve a pessoa.20
A Constituição Federal enumera três possibilidades que podem ser consideradas como entidade familiar, aquela celebrada com observância nas formalidades estabelecidas na lei, que é chamada família legítima, a família natural advinda da união estável e a família monoparental, formada por um dos pais e seus filhos.
A Carta Magna dá preferências à família constituída pelo casamento, mas reconhece a existência de entidades familiares, que são realidades sociais. A Lei Maior, apartando-se das anteriores e mais especificamente as de 1937, 1946, 1967 e 1969, que tinham o casamento como única forma de se constituir uma família, logo, verifica-se que foram ampliadas as formas de constituição de família, incluindo, nesse universo, a união estável e a família monoparental.
Com a inclusão da união estável e a família monoparental quebrou o monopólio do casamento como única forma de legitimar a entidade familiar, hoje talvez pode-se visualizar varias outras formas de entidade familiar.
O princípio da dignidade da pessoa humana foi o principal marco para a mudança do padrão da família, tornando o requisito não mais jurídico e sim fático, o afeto, ou seja, criando um novo requisito para a Constituição Federal.
Pode-se observar que a entidade familiar ultrapassa os limites de previsão jurídica, como o casamento, união estável e a família monoparental, portanto, deve-se abarcar todo e qualquer grupo de pessoas que permeiam o instituto afeto, em novas palavras, o ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer todos os grupos no qual seus membros enxergam um aos outros como seu familiar.
Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, inciso II e parágrafo único, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, trouxe neste artigo uma importante inovação no ordenamento jurídico nacional.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
[…]
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
[…]
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.21
Veja-se que este artigo menciona que a frase violência doméstica e familiar, independente de orientação sexual, estando assim enquadrando os homossexuais como família.
A organização da família muda no decorrer da história do homem, muito entende-se que a família não é só uma instituição de origem biológica, mas sobretudo um organismo com forte caracteres culturais e sociais.
O relacionamento entre familiares, portanto, ganha uma nova roupagem. Passa a ser mais aberto, plural e democrático, permitindo que cada indivíduo venha a obter, de fato, a realização da sua felicidade.
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles.
Segundo Luiz Mello de Almeida Neto:
O que diferencia a família, de todas as formas possíveis de agrupamento humano, é o afeto especial que une os seus membros, na clara perspectiva de uma vida em comum, por meio da qual sejam partilhadas não somente responsabilidades, mas, especialmente, sentimentos, desejos, em prol da felicidade dos que a integram.
A família, em nossos dias, é o espaço de subjetividades, culturalmente modelado, por meio do qual uma, ou mais pessoas afetivamente unidas (ainda que não coabitem estritamente no mesmo espaço físico), procura(m) se desenvolver da melhor forma possível, tecendo a sua realização.
É o lócus sagrado do afeto, por excelência, sem o qual resta difícil (senão, impossível) pensar no melhor desenvolvimento humano. Por isso, uma das mais graves injustiças é a negação do status de família a pessoas que, por se amarem, resolveram caminhar juntas.22
Acolhendo destarte, o que os fatos sociais já demonstravam a existência de outras formas de organização familiar e demonstrando o desejo de permanência da família como centro da sociedade.
O art. 17 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José de Costa Rica, elaborado na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos humanos, assinado em 22 de novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, possui redação semelhante ao estabelecer que a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado. 23
Nota-se que a família transformou-se numa comunidade findada no afeto, cujos membros se unem por um sentimento de solidariedade, o que separa de toda a coletividade, é a chamada família sociológica, assim considera-se as várias formas de organização familiar, dentre elas as entres pessoas do mesmo sexo.
EVOLUÇÃO EM RELAÇÃO À HOMOSSEXUALIDADE
O homossexualismo sempre existiu nas civilizações antigas, principalmente para os romanos, egípcios, gregos e assírios.
Como afirma Maria Berenice Dias a homossexualidade é tão antiga como a heterossexualidade.24
O homossexualismo tomou maior proporção entre os gregos, pois além de relacioná-la à carreira militar e religiosa, como os demais, também atribuíam à homossexualidade fatores como a intelectualidade, ética comportamental e estética corporal. Na antiguidade clássica a homossexualidade era aceita sem qualquer discriminação.
Na Grécia clássica as pessoas possuíam o livre exercício das relações sexuais, tal questão era introduzida no cotidiano de todos os membros daquela sociedade.
Além do homossexualismo, a bissexualidade também estava inserida em tal contexto social, assim como a heterossexualidade, que era reservado para fins de procriação. 25
Além disso, pode-se notar a inserção cultural do homossexualismo em relatos e lendas da mitologia grega, onde temos a presença dos casais masculinos Zeus e Gamimede, Aquiles e Patroclo, dentre outros relatos de relações homoafetivas.
Com o Cristianismo, o surgimento das religiões e o fortalecimento da igreja na sociedade, esta começou definir padrões morais e éticos de comportamento. Tornando-se uma grande rival do homossexualismo e expressando excessivo preconceito.
A Igreja Católica considera, ainda hoje, a homossexualidade como uma grande imoralidade e perversidade, destacando tal conduta como moralmente inaceitável para os padrões cristãos. Desde então, os homossexuais convivem com a intolerância e discriminação, sendo taxados como imorais.26
Não obstante, no III Concílio de Latrão, em 1179, o homossexualismo fora considerado crime, coadunando com tal pensamento os legisladores do século XII.
Contudo, a partir do século XVII, com a decadência da influência da Igreja, houve uma redução de culpa referente aos atos praticados em discordância com os ditados pela igreja.
Dessa forma Rainer Czajkowski dita que a partir deste momento, a orientação sexual começou a se caracterizar como uma opção e não como um ilícito ou uma culpa.27
O maior preconceito surgiu com as religiões, pois, para a maioria delas, todas as relações sexuais deveriam dirigir-se apenas à procriação. A homossexualidade é considerada pela Igreja Católica como uma transgressão, uma verdadeira perversão.
Como muito bem aponta Maria Berenice Dias ao reportar-se à concepção tida pela Igreja Católica:
Toda atividade sexual com uma finalidade diversa da procriação constitui pecado, infringindo o mandamento crescei e multiplicai-vos. Daí a condenação ao homossexualismo masculino: haver perda de sêmen, enquanto o relacionamento entre mulheres era considerado mera lascívia. 28
Já no final do século XX e início deste século, observamos maior compreensão por parte da sociedade no tocante ao homossexualismo.
A partir de 1960, 1970 com os movimentos de liberação a sexualidade torna-se livre, podendo ser ou não ser gay.
Hodiernamente não se ocultam mais e passam a lutar por seus direitos à igualdade, cidadania, dignidade e principalmente, pelo respeito aos seus sentimentos.
Além disso, institucionalizaram a data de 28 de junho, como sendo O dia do Orgulho Gay, relembrando a rebelião de travestis em Nova Iorque em 1969.
Dessa forma, os homossexuais formam um grupo coerente, ainda marginal, mas que tomou consciência de sua própria identidade, um grupo que reivindica seus direitos contra uma sociedade dominante que ainda não ò aceita, conforme explicita Maria Berenice Dias.29
Por ter sido considerada uma doença, uma perversão e até uma maldição, cientistas passaram a pesquisar sobre os possíveis fatores para tal comportamento, isto é, os chamados desvios de personalidade.
Além disso, destaca-se a criação do vocábulo homossexualidade, pelo médico húngaro Benkert, em 1869, em substituição ao vocábulo homossexualismo, onde vemos a substituição do termo ismo que significa doença, pelo termo dade, que significa jeito de ser.
Atualmente a Medicina considera a homossexualidade uma maneira diferente de ser, um comportamento diferente do indivíduo. Isso se deu após vários estudos neurológicos, hormonais e genitais. Pois na idade média, a homossexualidade era considerada uma enfermidade com interferências na faculdade mental do indivíduo, decorrente de defeitos genéticos.
Dentre os geneticistas prevalece a tese de que o homossexualismo provém de um estado de natureza, com origens biológicas, e não culturais.
Na visão da Psicologia e Psicanálise, a questão da homossexualidade ainda é objeto de estudo, juntamente com a tentativa de compreensão da psique humana.
Observa-se, de tal modo, que ainda não há consenso quanto à gênese da homossexualidade. Mas percebe-se que não constitui em uma livre escolha do indivíduo, pois em uma sociedade onde tal comportamento é repelido, discriminado e considerado imoral, não há ser humano que suporte simplesmente escolher ter tal comportamento ciente das terríveis conseqüências que terá tais quais, sofrimento, discriminação, preconceito, omissão de seus direitos pelo Estado, dentre outros.
Sendo assim, a homossexualidade não é uma doença, como afirmava os pioneiros no estudo, muito menos uma escolha consciente.
Quanto à aceitação da homossexualidade entre os países do mundo, notamos que a polêmica no tocante o assunto ainda é global. Entretanto a variações segundo o grau de desenvolvimento de determinado país, bem como o nível cultural.
Há países mais tolerantes dentre eles estão alguns países da Europa, onde já admitem uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, além de descriminalizarem tais condutas e incentivarem políticas afirmativas apoiando os homossexuais na luta por seus direitos.
O país pioneiro no reconhecimento da união homossexual foi a Dinamarca em 1989, seguida da Suécia, Noruega, Groelândia e Islândia.
No que concerne ao reconhecimento do casamento entre homossexuais, a Holanda foi à pioneira, garantindo aos homossexuais os mesmos direitos e deveres assegurados aos heterossexuais, no tocante ao casamento.
Ademais, por meio desse reconhecimento legislativo a lei facultou aos homossexuais que viviam em união civil transformá-la em casamento, bem como o casamento em parceria civil.
Contudo há países que não reconhecem tais direitos, mas que descriminalizam a homossexualidade, estando em um ponto intermediário no tocante a evolução do reconhecimento dos direitos homossexuais. Dentre os países que adotam tal conduta, temos a Finlândia, Bélgica, Eslovênia, Austrália, Nova Zelândia, Alemanha, República Tcheca e alguns estados norte-americanos, Nova Iorque e Nova Jersey. Na Espanha, encontram-se cidades onde são registradas uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, quais sejam Toledo, Barcelona, Córdoba, Ibiza e Granada.30
Na França, a legislação civil permite que duas pessoas do mesmo sexo firmem contrato para que possam ter comunhão de vida comum, acatando a determinados requisitos e sujeitando a certos deveres e obrigações.31
Nos países mulçumanos e islâmicos, estão entre os que condenam a homossexualidade, onde sua prática é considerada crime e tem como sanção a pena de morte.
No Brasil não há criminalização, mas também não tem medidas positivas ou afirmativas no tocante a homossexualidade. Todavia, projetos de lei correm no Congresso a fim de que seja vedado qualquer tipo de discriminação, e também visando à garantia de direito aos homossexuais, baseado nos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e liberdade. Pois, a omissão do legislador não pode gerar efeitos negativos aos fatos existentes na sociedade, como a homossexualidade e seus aspectos, como por exemplo, a união entre parceiros do mesmo sexo, a questão do direito sucessório aos parceiros que vivem em união e a adoção por homossexuais.32
E esse breve apanhado histórico no tocante à homossexualidade, sua origem e evolução no Direito Comparado e no Brasil, têm por escopo demonstrar que as relações entre homossexuais são fatos em todo mundo e que aos poucos vem ganhando espaço e respeito no seio da sociedade, com exceção de alguns países.
Entretanto, no Brasil, ainda é necessário que seja respeitado os direitos individuais básicos assegurados a todos os indivíduos, na Constituição Federal, e que as lacunas no tocante a omissão legislativa no que concernem as relações homoafetivas sejam supridas.
Ainda hoje, mesmo com todo avanço e luta por respeito e contra a discriminação, há a incidência de demasiado preconceito social no que concerne a opção e liberdade de escolha sexual, que não aquelas pré-estabelecidas pela moral.
Segundo bem aponta Viviane Girardi o nosso tempo impõe a dissolução o estigma cultural de anormalidade que impede os homossexuais de serem livremente o que são nas suas relações afetivas e de se realizarem como pessoas no seio de uma sociedade plural. 33
Dessa forma, cumpre ao legislador analisar e valorar os fatos sociais no que se refere à proteção e tutela dos interesses das minorias, ou seja, no caso do presente estudo os homossexuais.
Na constituição brasileira, encontram-se arranjado princípios acerca dos direitos e garantias fundamentais, elencados nos artigos 5º aos 17. Portanto, competem destacar alguns direitos individuais garantidos a todos os cidadãos no artigo 5º, quais sejam, o direto a igualdade, a liberdade e a dignidade.
Basicamente, os princípios são normas derivadas de um alto grau de generalidade, de indeterminação, de costume programático, posicionada no grau mais elevado na hierarquia das fontes do Direito, que exercem funções importantes e fundamentais no sistema jurídico, que requerem a concretização por via interpretativa.
Ademais, segundo José Afonso da Silva, princípios seriam aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio estado.34
Assim a discussão acerca dos princípios, a começar do princípio da igualdade ou isonomia. Tal princípio tem grande importância não só no direito brasileiro, como também em ordenamentos jurídicos de diversos países, sendo grande meio de combate a discriminação e desigualdade. A regulamentação do princípio da igualdade encontra-se disposto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […].35
O princípio da igualdade diz respeito à garantia de não discriminação, assim como ao respeito e o tratamento igualitário de todos os indivíduos, uns para com os outros, assim como para o Estado responsável pela garantia de tal princípio.
Contudo deve-se observar e valorar a diferença, para que se possa adotar o tratamento igualitário.
Além da proibição a discriminação e ao preconceito, com base no princípio da igualdade, este se fundamenta na questão relativa à dignidade da pessoa humana, efetivando dessa forma o maior sentido de cidadania.
A Constituição da República em seu artigo 1º, inciso III, explicita a dignidade da pessoa humana 36, como fundamento constitucional, garantindo ao individuo o respeito e proteção independentemente de sexo, raça, religião, idade, condição social, dentre outros.
Dessa forma, tal princípio é condição para que se efetive o respeito à integridade física e moral do ser humano.
Mediante a esse aspecto Viviane Girardi ensina:
permitido legalmente pela interpretação dos princípios constitucionais, em especial ao princípio da dignidade da pessoa humana, irradiado na concretização dos direitos constitucionais fundamentais que os homossexuais e os pares homossexuais estão encontrando, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o respeito à diferença com base na efetivação, primeiro, do princípio da igualdade.37
Outros direitos decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana são os direitos personalíssimos e o direito à orientação sexual. Observando a manifestação daquele na consolidação dos direitos que ao indivíduo são considerados essenciais para a concretização de sua personalidade, apartando dessa forma Viviane Girardi a possibilidade da reivindicação do exercício à paternidade ou maternidade, via adoção de crianças, por pessoa de orientação homossexual 38, e neste o respeito ao direito à orientação sexual e o reconhecimento de que também são sujeitos de direitos, e que tem direito a inserção e tutela jurídica de seus direitos subjetivos concretizando dessa maneira os princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.
adoção