A teoria geral do Direito é muito importante, pois sem ela não se domina nem a teoria, nem a prática, muito menos o saber cientifico especializado e sua aplicabilidade aos fatos concretos.
O Direito Positivo objetiva controlar a conduta, pois impões formas normativas a fim de, através delas, alcançar fins.
O conhecimento é um fato complexo, através dele eu vejo, coloco nome e expresso proposições, aumentando conforme vou percebendo outras coisas.
No entanto, para exprimir esses conceitos, é necessário que se utiliza da linguagem, pois é através dela que se comunica o conhecimento.
A linguagem funciona em várias direções, tanto pode expressar estados interiores do sujeito, ou situações e objetos que compõem a textura do meio externo.
Para se chegar a uma proposição, devemos nos utilizar de um objeto de análise lógica, dando possibilidade de uma ciência especialmente dedicada a isso, ou seja, a formalização.
Formalizar é abstrair a forma lógica, revestida na linguagem natural.
As formas lógicas são estruturas compostas de variáveis e constantes: é uma estrutura cuja matéria é dada pela variáveis e cuja relação é conferida pelas constantes, não se compondo de nenhum objeto físico do mundo, nem está contida no processo físico de pensar.
A lógica tem sido e é sempre formal; consiste em potenciar o formalismo e conferir precisão á análise formal ( meta-linguagem ), evitando a multi-significação de um só vocábulo, esvaziando a linguagem de qualquer comprometimento com os objetos individuais.
A linguagem lógica se utiliza de variáveis e constantes, como já dissemos anteriormente,pois não é linguagem para conhecer objetos especificados, mas linguagem formalizada, que é lógica.
Os símbolos utilizados são interpretados como representando sujeito, predicado, variável de proposição e expressões veritativas, dotadas de verdade ou falsidade, oferecendo ao cientista especializado a Teoria da Prova Formal, a determinação das condições formais da validade dos tipos de raciocínio.
A forma lógica é obtida desprezando-se as constantes significativas referente a fatos ou condutas, substituindo-as por variáveis lógicas: a estrutura reduzida é uma proposição condicional com vários antecedentes ou hipóteses para uma só conseqüência ou tese.
A norma, ao incidir num fato ( jurídico ) vincula a esse fato um relacionamento entre sujeitos de direito; que são os termos da relação jurídica, ainda que só o sujeito da obrigação fique determinado e indeterminado o sujeito pretensor.
Se formalizarmos essa relação, teremos que: um sujeito qualquer “S”, mantém uma relação qualquer “R” em face de outro sujeito qualquer “S”.
Significação lógica não é informar fatos, mas prescrever um comportamento. A norma de direito não é nem falsa nem verdadeira_ é um diretivo.
Devemos diferenciar o “ser” e o “dever-ser”, tomando a norma de direito como uma proposição que preceitua que o tema descritivo se torne verdadeiro por sua adequação aos fatos.
A hipótese e a conseqüência cortam-se com outra norma válida, mantendo-se com isso a homogeneidade estrutural ao sistema do Direito Positivo, que não é sistema de proposições verdadeiras ou falsas,mas de proposições prescritivas, válidas ou não-válidas, justas ou injustas, aplicáveis ou inaplicáveis, eficazes ou ineficazes, vigentes ou não-vigentes.
A hipótese é descritiva de fato de possível ocorrência, e a tese, que está vinculada normativamente á hipótese, tem estrutura interna de proposição prescritiva.
A primeira parte da proposição jurídica completa ( constituída de normas primárias e secundárias ) é composta de hipótese e tese.
A hipótese é descritiva de fato de possível ocorrência, mas a tese, normativamente vinculada à hipóteses, tem estrutura interna de proposição prescritiva. A hipótese descreve possível situação fática e a tese descreve modo de conduta.
Sintaticamente, hipóteses e tese tem valência positiva e valência negativa, formando uma relação semântica com o peculiar universo a que fazem referência e o modo peculiar a objetos, que as proposições deônticas apresentam.
Norma primária é aquela que estatui direitos/deveres ( sentido amplo ) e norma secundária a que vem em conseqüência da inobservância da conduta devida.
O fato concreto efetivador inclui-se no esquema abstrato da norma, pois insere-se em relação imediata na proposição normativa concreta, especificada pelos sujeitos da relação jurídica.
As normas jurídicas são generalizadoras, pois delineiam conjuntos de indivíduos ou conjuntos de ações ou omissões, ou seja, são sentenças abertas, que se convertem em verdadeiras pela substituição de variáveis por constantes individuais em seu domínio. A proposição universal é verdadeira quando as proposições individuais também o são.
No Direito, a generalidade e a validade da norma abstrata vem do dever-ser e fazem com que a norma individual subordinada não possa deixar de ser também válida.
Se uma norma foi posta para ser norma jurídica, constituir-se-á de duas proposições: a) fixar as relações jurídicas ou situações jurídicas decorrentes da verificação ou não-verificação e b) fixar as conseqüências para os sujeitos no caso de não seguirem o que está preceituado na norma antecedente.
A conduta de um sujeito será encaixada em uma ou outra, nunca em ambas.
O descumprimento da norma primária ou a não aplicação da norma secundária não afetam o valor de cada norma constituinte da norma total, pois no mundo do Direito, estruturado racionalmente, quando a norma estatui que: “o vendedor deve dar a coisa alienada ao comprador”, implica em dizer que o “comprador tem o direito de receber a coisa adquirida á título oneroso”.
Assim, as normas jurídicas, equivalentemente, ora exprimem o lado ativo da relação jurídica ora o seu lado passivo.
Se observarmos sob o ponto de vista formal-jurídico, cada Estado é um sistema, independente um do outro e uno, e a proposição normativa fundamental de um sistema não se transpõe para o outro, gerando com isso uma pluralidade jurídica dos Estados.
O que confere homogeneidade á todas regras do Direito Positivo é a sua normatividade, tendo o mais variado conteúdo.
Elas são interligadas: é o fundamento de validade que cada uma tem no todo.
No campo do Direito, o termo sistema se emprega em dois planos, ou seja, no da ciência e do objeto.
No Direito-objeto, são utilizadas as proposições, formando um conjunto com entes lógicos, onde se encontram elementos e relações, estruturando-se, pois sem as proposições normativas do Direito Positivo, nenhum fato do mundo pertence ao universo jurídico.
O sistema jurídico é um sistema aberto, em intercâmbio com os sub-sistemas sociais ( econômicos,politicos, éticos ), sacando seu conteúdo de referência do sub-sistemas que entram no sistema-Direito, através de esquemas hipotéticos, os descritores do fato típico, prescritora da norma de Direito, sendo baseada num superior fundamento de validade, que é a Constituição ( norma fundamental ).
Do ponto de vista lógico-formal, há núcleos de reciproca pertinência nos sistemas parciais; já no ponto de vista jurídico-positivo os sistemas se excluem e só se interpenetram através das fontes normativas, indicadas pela Constituição positiva de cada um, pois o primeiro é insuficiente para dar conta da experiência jurídica.
Um sistema formal requer a coerência formal entre suas proposições, no entanto, se dentro dele houver demonstráveis ou verdadeiras uma proposição e sua contraditória, torna-se inconsistente e requer a revisão das proposições que funcionam como postulado.
O sistema da ciência jurídica requer consistência interna como condição formal do ser-sistema, mais, sua adequação ( verdade material ou gnoseologica ) á sua experiência em que se dá o sistema do Direito Positivo, sendo a adequação somente viável mediante proposições descritivas ou teoréticas.
É impossível excluir a contradição normativa no interior de um sistema de Direito Positivo, pois todos os sistemas possuem contradições, porque cada conceito ou enunciado possui um campo de irradiação semântica; as estruturas e as partes lógicas da estrutura ingressam dentro de complexos de significações, sendo que sua significação nunca está isolada.
Há duas vias para eliminar as contradições normativas, sendo que uma é dada pelo próprio sistema jurídico, e outra pela ciência jurídica.
Duas normas conflitantes continuam válidas, até que o próprio sistema, mediante outra norma ou um critério normativamente estabelecido prevaleça sobre a de menor nível, cancelando a validade.
Normas contraditórias não são aplicáveis simultaneamente: continuam a existir, até que o sistema as estabeleça normativamente.
Sob o ponto de vista sintático e semântico do sistema de proposições normativas do Direito, a conduta que não estiver proibida, ou não for obrigatória, é permitida, não havendo uma quarta possibilidade.
A ciência jurídica não é um setor isolado, sendo proprietários os teóricos do Direito, visando conhecer, para no final, editar normas.
Podemos dizer que a conduta juridicamente regulada é obrigatória, proibida ou potestativa: no 1º caso, o Direito exige sua execução e veda sua omissão; no 2º caso, o Direito exige sua omissão e veda sua comissão, e no 3º caso, o Direito autoriza tanto sua omissão quanto sua execução.
Se temos a permissão de fazer ou omitir o que não se proíbe ou ordena, é que existe norma jurídica expressa ou tácita, que nos concede a permissão, como direito, e impõe aos demais sujeitos o dever ( jurídico ) de não impedir a conduta permitida.
É o Direito Positivo quem determina a extensão de competência distribuída aos órgãos jurisdicionais, determinando que o juiz deve julgar sobretudo o que se lhe tenha requerido e somente sobre o que se requereu.
Um fato é delito se existe proposição prescritiva que ponha um fato da ordem existencial como antijurídico, penalmente punível.
O sistema pré-define que é fato jurídico, que conduta é proibida, obrigatória ou permitida, não se chocando com o suporte histórico ou sociológico em que todo sistema jurídico se assenta.
Há lacunas no sistema de proposições do Direito Positivo, se um estado de coisas não encontra previsão no pressuposto ou hipótese de qualquer de suas normas vigentes, por isso é utilizada a analogia, pois reside em relações objetivas de causalidade.
Uma coisa é a prova formal, outra é a prova empirica,outra a prova processual, que visa criar a convicção que orienta a decisão judicial, pois é um instrumento processual, regido por normas processuais, que determinam a quem cabe o ônus da prova, que meios de prova são admissíveis e os efeitos normativos dessas provas.
O argumento analógico é de estrutura mista: na premissa maior, um enunciado é predicativo, e na premissa menor é relacional.
O juiz se baseia para decidir, da norma geral negativa, julgando ou sentenciando, o caso controvertido, pois sua decisão tem caráter deôntico ( prescritivo ).
Nesse caso temos: premissa maior – a norma permissiva, a premissa menor – onde deônticamente se qualifica o fato ocorrente, e finalmente a conclusão – em que se julga ou sentencia, atribuindo a um titular da relação jurídica a licitude da conduta permitida negativamente, delegando ao outro termo da relação jurídica a existência do direito subjetivo de exigir que aquele omita ou exercite o comportamento permitido.
Na Teoria Pura do Direito, a conclusividade do sistema de proposições do Direito Positivo é dada pela norma geral negativa. Se não fosse norma, não pertenceria a um sistema de proposições normativas; se fosse mera proposição lógico-forma, não pertenceria á linguagem-objeto, mas a metalinguagem da Lógica.
O Direito positivo qualifica todo comportamento não expressamente vedado como comportamento juridicamente lícito e portanto permitido.
O Direito é uma técnica de esquematizar classes de condutas, para poder dominar racionalmente a realidade social, pois generaliza em esquemas abstratos a vida em sua concreção existencial.
O sistema de proposições oferta os índices para que individualmente se possa saber a que se ater na circunstância concreta.
Toda conduta, como relação humana intersubjetiva, é conduta juridicamente qualificada: a conduta integra-se com a norma.
A permissão negativa não concede mais do que a conduta ( ação ou omissão ) licita, não sendo pressuposto de sanção.
No entanto, o titular favorecido deve munir-se de autorização para exigir o cumprimento de obrigações: a permissão negativa não confere competência, habilitação ou um poder.
O ato propriamente jurisdicional funciona segundo duas etapas: a norma geral, que é a constatação da situação contenciosa e a decisão.
O Direito Positivo é um conjunto, cujos elementos são do domínio da linguagem, cujas expressões simbólicas e formalizadas são as proposições.
A norma fundamental não tem, por si, validade absoluta, pois falta-lhe conteúdo empírico.
Tanto no interior de um sistema jurídico-estatal, quanto nas relações entre sistemas parciais ( estatais ) e sistema global ( o do Direito das gentes ), encontramos o tema da compatibilidade forma-lógica.
Se uma norma de direito estatal, contradizendo uma norma de Direito Internacional Público desse lugar a um recíproco anulamento, teríamos o Direito Positivo não se conduzindo de acordo com a lei de terceiro-excluído e, como conseqüência, teríamos uma lacuna nos sistemas em conflito.
Normas opostas contraditoriamente podem ser ambas válidas no sistema.
Um sistema social compondo-se de uma só regra jurídica de proibição, vedando qualquer conduta, impossibilitaria a dinâmica da vida social, impediria a organização do poder.
A norma, “qualquer conduta está permitida”, como única norma do sistema jurídico para regrar o sistema social, suprimiria a antijuridicidade, ou o pressuposto que condiciona a sanção, fazendo com que a norma perdesse o caráter de norma jurídica.
Os sistemas jurídicos são sistemas empíricos de normas de conduta, e não sistemas de proposições cognoscentes da realidade.
Sem a norma, nenhum sistema jurídico-estatal se constitui. A Lógica não é suficientemente potente para decidir sobre qual tópico que, em um determinado sistema, uma classe de proposições normativas deve ocupar.
O fato objetivo é que a Constituição inicia o sistema normativo, pois é ela quem estatui as fontes ou métodos de produção de normas.
A Lógica, por si só, apenas declara que duas proposições normativas contraditórias não podem ser ambas formalmente válidas. Mas não prescreve que o Direito positivo, contendo contradições, as solucione de tal ou qual maneira.
Apenas a Lógica é potente para dizer que nem ambas proposições podem ser válidas, nem ambas não-válidas.
O aspecto lógico reside na forma de argumento, não no conteúdo normativo do raciocínio, sendo que a forma está na estrutura, cujas partes são proposições, e cuja articulação em um sistema de proposições representa o aspecto sintático da linguagem.
Mas a Lógica mesma é impotente para escolher a premissa maior, isto é, a proposição normativa geral, porque não tem meios para decidir sobre o conteúdo normativo da proposição jurídica.
A Lógica, que é sintaxe das proposições, não alcança nem conteúdos fáticos, nem conteúdos axiológicos, que estão além do formal.
Vários juristas tecem considerações para mostrar que o silogismo normativo, em que se expressa uma decisão judicial, apresenta a sentença-conclusiva como uma proposição que vai além das premissas e infringe a sintaxe lógica do argumento silogístico.
Com o silogismo não se esgota a experiência do Direito, que não se consiste apenas de normas gerais, mas também de normas individuais.
Assim, ato subjetivo de pensar, expressão verbal ( som, sinal gráfico, como coisas do mundo físico ) e proposição, são três estratos ou dimensões ou classes de objetos diferentes, e todavia,, constituindo um só feixe unitário que se dá no fato radical “tenho consciência de algo”, ou na espécie “penso em algo”.
Posso converter qualquer lado componente desse plexo uno em objeto, termo-de-referência de novos atos: em correlato intencional de novo ato, seja o pensar, seja a expressão verbal, seja o pensamento pensado ( proposição ).
Só o homem, como personalidade, capta o mundo circundante como objetivação. Cada animal, de acordo com seu sistema sensorial e, em último termo, de acordo com sua estrutura total, só percebe do mundo uma parte, que os receptores sensoriais são seletores de noticias circundante em função do organismo.
Ante a concreção existencial do Direito dado na experiência profissional e na experiência cientifica-dogmática, a análise forma-lógica do Direito nos dá muito pouco.
Dá-nos as estruturas formalizadas que não retratam especificadamente este ou aquele Direito positivo, mas, por isso mesmo, retém o universal da forma lógica, que se encontra em qualquer Direito Positivo.
A Lógica jurídica, como a Lógica em geral, representa um corte temático sobre um todo, pondo os demais entre parênteses, tudo resultante da inevitável ocupação do sujeito com o seu mundo circundante.
Providos de formas lógicas, temos parte do instrumental para percorrer agilmente todos os setores do conhecimento, pois as estruturas não dependem desta ou daquela área do saber e, por isso mesmo, são instrumentos fecundos e indispensáveis para qualquer campo de cultivo que nos seja reservado por irresistível vocação ou acidental destinação anterior.