Crimes Previstos na Lei Antitóxicos – Lei 6368/76 e 10409/2002
Pontos Relevantes
Introdução
Enviado o Projeto de Lei n. 1.873, de 1991 à sanção, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da República vetar grande parte de seus dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6368/76. De imediato, ressalte-se que não há infrações penais previstas na Lei n. 10.049/2002. Todos os artigos que compunham o Capítulo III do projeto de lei foram vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17 da Lei n. 6368/76, que definem as figuras típicas penais. No que se refere ao procedimento e à instrução penal, as normas da Lei 10.409/2002 revogaram parcialmente a parte processual da Lei 6.368/76, permanecendo apenas as normas sobre institutos não regulados pela lei nova.
Isto posto, daremos início ao estudo dos crimes previstos na lei antitóxicos e, ao final, uma análise dos institutos de processo.
Dos crimes e das penas
As modificações introduzidas pela Lei n. 10.049/2002, como já foi dito, não atingiram as infrações penas descritas nos arts. 12 e ss. da Lei n. 6368/76. A razão da não revogação dos referidos dispositivos decorre do veto de todas as condutas típicas definidas no Cap. III da nova Lei pelo Presidente Fernando Henrique.
Analisemos os tipos penais da Lei n. 6368/76:
1. Artigo 12
1.1. Classificação Doutrinária do Art. 12
Este artigo, indica, de modo pormenorizado e taxativo, as sanções que podem importar em crime. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente exigível a ocorrência de ato de tráfico, bastando que, por exemplo, o agente mantenha em depósito, traga consigo, etc.
Trata-se de crime de perigo e de mera conduta. O tipo é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado. É alternativo porque no art. 12, caput, há 18 núcleos. Basta um só dos comportamentos tipificados para a configuração do delito.
Havendo a prática de comportamentos num mesmo contexto fático, aplica-se o princípio da alternatividade. Como conseqüência, deverá ser reconhecido um crime único. Assim, se o indivíduo importa, transporta, oferece e vende uma determinada substância entorpecente, por exemplo, cometerá uma única infração ao art. 12, caput. Se os comportamentos se mostrarem distintos entre si, isto é, se forem cometidos em contextos fáticos diversos, haverá vários crimes.
1.2. Objetividade Jurídica
A objetividade jurídica principal e imediata é a incolumidade pública, sob o particular aspecto da saúde pública. A secundária ou mediata é a vida, saúde e a família.
1.3. Sujeito Ativo
O sujeito ativo do crime em estudo é qualquer pessoa. O crime, nesse aspecto, é comum. Exceção: o comportamento de prescrever exige a qualidade de médico ou dentista para a sua prática. Logo, nessa hipótese, o crime é próprio.
1.4. Sujeito Passivo
O sujeito passivo principal é sociedade. Sujeito passivo secundário são as pessoas que recebem a droga para consumi-la, desde que essa conduta na tipifique o art. 16.
Criança ou adolescente como sujeito passivo. O art. 243 do ECA tem como objeto material os “produtos” que possam causar dependência física ou psíquica. Essas substâncias não são entorpecentes para os fins da Lei. n. 6368/76. É o que ocorre, por exemplo, com a famosa cola de sapateiro. Entretanto, se for realizada a venda de substância entorpecente a crianças ou adolescentes, aplicaremos o art. 12, caput, combinado com a causa de aumento prevista no art. 18, inc. III, ambos da Lei 6368/76.
1.5. Elemento normativo
Consiste na expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
1.6. Consumação e tentativa
Há consumação com cometimento do comportamento típico, independentemente da produção de qualquer resultado. Entre os núcleos do tipo existem aqueles que dão ensejo a crimes instantâneos, ou seja, a consumação ocorre num determinado instante, sem continuidade temporal, como ensina o Professor Damásio de Jesus.
Em face da detalhada previsão do art. 12, os atos executórios de uma das condutas, que poderiam em tese configurar tentativa, acabam por tipificar a conduta consumada anterior.
Atenção: excepcionalmente, a jurisprudência admite a figura da tentativa em tráfico ilícito de entorpecentes, entendendo que o auxílio à utilização de entorpecente por terceiro somente se consuma “quando a substância proibida chegar às mãos do destinatário final. Se não chegar, os fatos não passam da esfera do delito tentado”. A jurisprudência do Colendo STJ admite a possibilidade de tentativa na modalidade remeter.
1.7. A Questão do Flagrante
O flagrante preparado, no direito brasileiro, dá ensejo ao denominado “crime putativo por obra do agente provocador” ou crime de ensaio. O flagrante esperado não se confunde com o preparado, apesar de muita gente ainda fazer confusão. Naquele não há provocação. Simplesmente aguarda-se a prática do delito para surpreender o criminoso em flagrante.
Importante: segundo o Supremo, a infiltração de agente policial, simulando participar de tráfico internacional, com a finalidade de manter a polícia informada sobre atividades do grupo, não atrai a incidência da súmula n. 145 do STF.
1.8. Figuras Assemelhadas
As figuras assemelhadas são subsidiárias em relação ao caput do art. 12 da Lei n. 6368/76.
1.8.1. Art. 12, §1º, inciso I
O objeto material não é mais a substância entorpecente, mas sim a matéria-prima. O crime se consuma com a prática dos comportamentos típicos, independentemente da efetiva preparação de substância entorpecente. Com relação à tentativa, reiteramos as explicações apresentadas quando do estudo do caput do art. 12.
O elemento subjetivo é o dolo, acrescentando-se que o agente deve ter ciência de que a substância envolvida em seu comportamento tem condições de ser utilizada para a preparação de entorpecentes.
1.8.2. Art. 12, §1º, inciso II
Este inciso equipara a conduta daquele que semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica às condutas do art. 12.
Questões importantes:
a) O porte de sementes de “maconha”. É sabido que da semente não se extrai o entorpecente, mas sim da planta germinada da semente. Assim, a posse a posse indevida de sementes de maconha, desde que reconhecida pericialmente, configura, para nós, tentativa da conduta “semear”. Há, no entanto, na jurisprudência, orientação no sentido da atipicidade do comportamento ora enfocado.
b) Plantio para uso próprio. Há dificuldade no enquadramento e, portanto, três correntes surgiram:
1.ª) É enquadrado do inciso II do § 1.º do art. 12.
2.ª) Utiliza-se o art. 16, aplicando-se analogia in bonam partem. Essa segunda posição jurisprudencial é a predominante.
3.ª) O comportamento é atípico. Segundo o Professor Damásio, que adora a terceira posição, há, na verdade, na segunda posição, o emprego de analogia in malam partem.
1.8.3 Art. 12, §2º, inciso I
Para a configuração desta conduta típica, não será obrigatória a existência de corpo de delito, pois em qualquer das três formas de contribuição citadas neste dispositivo legal, poderão ou não resultar vestígios.
Para a consumação, há a necessidade de que, no mínimo, a substância entorpecente chegue a posse do destinatário final, ou seja, daquele que foi induzido, instigado ou auxiliado, sob pena de o delito na passar da figura tentada.
1.8.4 Art. 12, §2º, inciso II
Como o tipo deixa claro, não é necessário que o autor seja o proprietário do local fechado ou aberto, como ensina o Professor Damásio. O local, segundo Vicente Greco Filho, não pode ser público de uso comum, mas sim o local que pode ser aberto ao público. O local privado também admite a tipificação.
Consuma-se o crime com o uso do local para o fim ilícito, ainda que apenas tenha sido utilizado uma única vez, pois não se trata de crime habitual , o que exigiria a reiteração de condutas.
1.8.5 Art. 12, §2º, inciso III
Este dispositivo adotou uma fórmula vaga e imprecisa, porquanto tratou de uma contribuição genérica, “de qualquer forma”, que se destine ao incentivo ou à difusão do uso indevido de substâncias entorpecentes ou de tráfico de tais substâncias.
2. Artigo 13
Trata-se, à semelhança do artigo antecedente, de um crime de conteúdo múltiplo ou variável. Seu tipo é misto alternativo. Aplicando-se, portanto, o princípio da alternatividade, haverá crime único se uma ou mais condutas forem cometidas em um mesmo contexto fático.
O crime definido no artigo 13 visa reprimir a instalação e o funcionamento de laboratórios clandestinos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.
A infração se consuma com a prática do comportamento típico, independentemente, pois, da efetiva fabricação, preparação, produção ou transformação da substância entorpecente. A tentativa, em tese, é viável, todavia, de difícil configuração prática.
3. Artigo 14
O crime é de concurso necessário e especial em relação ao artigo 288 do Código Penal, crime de quadrilha ou bando. O art. 14 exige um número mínimo de agentes, ou seja, duas pessoas. Os inimputáveis podem ser considerados no cômputo. O crime só se configura com o vínculo associativo para a prática dos crimes definidos nos artigos 12 e 13 da Lei e com a predisposição de todos para o cometimento de um número indeterminado de delitos.
Segundo Vicente Greco Filho, a expressão “reiteradamente ou não”, inserida no tipo, não pode levar o aplicador do Direito a admitir o delito de associação independentemente da permanência ou estabilidade.
Há consumação com a simples associação (crime formal ou de consumação antecipada), independentemente da concretização das infrações penais visadas. No caso do cometimento dos crimes visados, haverá concurso material (STF). A tentativa é inadmissível. Não incide sobre o art. 14 a causa de aumento prevista no artigo 18, inciso III, 1ª parte, para evitar bis in idem. Tal aumento se aplicará no mero concurso eventual de pessoas.
A Lei 8.072/90 revogou o artigo 14 da Lei 6368/76?
A segunda turma do Supremo decidiu que houve simples derrogação do art. 14, cujo preceito primário permanece em vigor. As penas, no entanto, foram alteradas. Com isso, ao crime previsto no art. 14 da Lei Antitóxicos será cominada a pena de reclusão de 3 a 6 anos. A multa não foi prevista no art. 8º, de modo que não será imposta ao condenado.
A causa de diminuição de pena, definida no parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/90, aplica-se à associação criminosa, por analogia.
4. Artigo 15
Cuida-se de crime culposo. Quanto ao sujeito ativo, temos que o crime é próprio. Só podem cometê-lo, na modalidade prescrever, médico ou dentista. Quanto à conduta ministrar, podem realizá-la, ainda o farmacêutico e o pessoal de enfermagem.
Consuma-se com a entrega da receita ou com a prescrição oral ao paciente. Consuma-se na ação ministrar, com a efetiva introdução da substância no corpo de outrem. A tentativa é inadmissível, porquanto se trata de crime culposo.
Atenção: O crime só se configura com o prescrever ou o ministrar de dose evidentemente maior que a necessária. A disparidade deve ser gritante.
5. Artigo 16
A objetividade jurídica é a saúde pública. A razão da punição daquele que traz consigo, adquire ou guarda para uso próprio, é a ameaça que seu comportamento representa para a sociedade.
Os núcleos do tipo são adquirir, guardar e trazer consigo. As condutas exigem o uso próprio como finalidade exclusiva do agente. Essa finalidade distingue o artigo 16 do artigo 12 da lei. 6368/76.
A consumação do artigo 16 ocorre com a prática do comportamento típico, independente da produção de qualquer resultado. Na modalidade adquirir, a tentativa é possível.
6. Ação Penal e Procedimento
A ação penal é pública incondicionada. Quanto ao rito, a entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 gerou um quadro de incertezas. Explica-se: na doutrina sustenta-se, majoritariamente, que o procedimento a ser adotado para a apuração dos crimes previstos na Lei n. 6.368/76 é aquele disciplinado nos artigos 27 e seguinte da lei nova, adotando-se alguns dispositivos da Lei n. 6.368/76 para suprir lacunas. Há outra orientação que, baseada na redação do artigo 27 – “O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste capítulo…” -, sustenta a não-observância do novo procedimento, porquanto como não há infrações penais previstas na Lei n. 10.409/2002, não há que se falar em aplicar o respectivo procedimento, nos termos do artigo 27 supracitado.
PROCEDIMENTO CRIMINAL DA LEI N. 10.409/2002
BIBLIOGRAFIA
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
JESUS, Damásio E. de. Lei antitóxicos anotada. São Paulo: Saraiva, 2001
MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Pogio. Legislação Penal Especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002