Evolução do Direito Comercial
A idéia de comércio está presente a partir das civilizações mais antigas, a exemplo disso, roupas e víveres eram produzidos em casas e apenas o excedente era trocado com os vizinhos. Já na Roma Antiga, a família não era só composta do núcleo familiar (pais, filhos, etc.) tinham também os escravos, e seus lares não eram somente destinados à moradia, mas também a produção de vestes, alimentos, vinhos e utensílios. A partir dos fenícios, povos estes da Antiguidade, é que se intensificou as trocas não somente com esta finalidade, objetivando também o lucro, gerando assim a idéia inicial de comércio.
Na idade Média, o comércio já havia deixado de ser atividade característica só de algumas culturas ou povos, difundido-se por todo o mundo civilizado. Já na Era Moderna surgem às primeiras normas pseudo-sistematizadas, baseadas em usos e costumes, dando início ao primeiro momento do Direito Comercial.
No início do Século XIX, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois marcos jurídicos o Código Civil (1804) e o Comercial (1808).
Inaugura-se então um “sistema” para disciplinar as atividades dos cidadãos, e respectivamente em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil, que sofreu grande influência do modelo francês existente. A partir desse momento surge a Teoria dos Atos do Comércio, que hoje não supre todas as atividades comerciais existentes (prestação de serviços, negociação de imóveis, atividades rurais, etc.), dando espaço a Teoria da Empresa, que dá seus primeiros sinais em 1942 na Itália, onde o estudo do Direito Comercial passa por sua terceira fase evolutiva, deixando de cuidar apenas de algumas atividades (as de mercancia) passando a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a EMPRESARIAL.
– período subjetivo – corporativista
– período objetivo dos atos do comércio
– período subjetivo moderno: Direito Empresarial(adotado pelo Novo Código Civil)
TEORIA DA EMPRESA
Com o advento do Novo Código Civil, que introduziu ao nosso ordenamento a Teoria da Empresa, passou-se a observar esse novo momento do Direito Comercial, tal fato deu-se pela adoção da referida teoria que agora abrange novas formas de comércio, tais como prestação de serviços, negociação de imóveis e atividades rurais.
O EMPRESÁRIO E A EMPRESA
EMPRESA: é uma unidade organizada de produção e comercialização de bens e serviços.
O artigo 966 do NCC traz o conceito de empresário como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços”, ou seja, o titular da empresa.
Destacam-se as seguintes noções:
Profissionalismo – habitualidade é a característica primordial do profissionalismo, pois não se considera profissional quem realiza atividade esporádica e a pessoalidade, onde o empresário deverá contratar empregado, fazendo esta atividade em nome do empregador.
Atividades econômicas organizadas, que protege a conservação da atividade e não somente do empresário.
Produção ou circulação de mercadorias, na busca de gerar lucro.
Ainda na questão da empresarialidade, algumas atividades definidas a partir de meados de 1990, tais como o comércio eletrônico, que ganha grande relevância no âmbito do direito, assunto que será estudado mais adiante.
Algumas atividades econômicas consideradas civis permanecem dentro da bipartição do direito civil/comercial, ou seja, continuam excluídas da disciplina juscomercialista, onde por exemplo, o exercente não podem falir.
São quatro as atividades econômicas civis:
1. As que não se enquadram no contexto legal de empresário.
2. Profissionais intelectuais, a exceção desse caso quando o mesmo preenche os elementos enquadrantes da formação profissional.
3. Empresários rurais não registrados nas Juntas Comerciais (art. 971 NCC, o chamado agronégocios).
4. Cooperativas: disciplina-se na Lei 5764/71 e nos artigos 1093 a 1096 do NCC, cabendo o estudo da mesma ao direito civil.
O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens operados pelo empresário. Tem a natureza jurídica de uma universalidade de fato, sendo objeto e não sujeito de direitos.
Compõe-se o estabelecimento:
Bens corpóreos – balcões, vitrinas, máquinas, imóveis, instalações, viaturas, etc.
Bens incorpóreos – ponto, nome, título do estabelecimento, marcas, patentes, sinais de propaganda, expressões de propaganda, know-how, segredo de fábrica, contratos, créditos, clientela ou freguesia, aviamento, etc.
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O empresário pode ser pessoa física ou jurídica, no primeiro caso denomina-se: Empresário Individual e no segundo Sociedade Empresaria.
É importante definir que “as regras que se aplicam ao sócio individual não são aplicáveis aos sócios da Sociedade Empresária”.
Quem pode ser empresário?
O artigo 973 do NCC diz que “podem exercer atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo de sua capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.
No interesse do incapaz, prevê a excepcionalidade legal ao exercício da empresa: “pode ser empresário individual o incapaz autorizado pelo juiz”. Tal instrumento de autorização denomina-se ALVARÁ. Isso só ocorre em situações especialíssimas. Não há previsão legal para o juiz autorizar o incapaz a dar início a um novo empreendimento.
A doutrina costuma acentuar a diferença básica entre a incapacidade para o exercício da empresa e a proibição de ser empresário. A primeira é estabelecida para proteção do próprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes à atividade econômica, ao passo que as hipóteses de proibição estão relacionadas com a tutela do interesse público ou mesmo das pessoas que se relacionam com o empresário. O direito tem vista a proteção do interdito ao bloquear o seu acesso à prática da atividade definir que o falido é vedado o exercício da empresa, o objetivo é o de resguardar os interesses dos demais agentes econômicos que poderiam com este entabular negociações.
PREPOSTOS DO EMPRESÁRIO
O empresário no ato da atividade profissional, necessariamente requer a contratação de mão-de-obra, que é um dos fatores de produção. Essa contratação/vinculação dar-se-á das seguintes formas:
Empregados pelo regime da CLT
Representantes
Autônomos
Pessoal terceirizado vinculado por contrato de prestação de serviços.
Tais trabalhadores, para efeitos de direito das obrigações, independentemente da natureza do vínculo contratual com o empresário, são chamados de prepostos, conforme artigo 1169 a 1178 do NCC, os atos praticados por estes obrigam o empresário preponente.
Se agirem com culpa, devem indenizar o preponente titular da empresa, se agirem com dolo respondem também perante terceiros, em solidariedade com o empresário.
Dois prepostos têm sua atuação referida no NCC que são o gerente e o contabilista.
O gerente é o funcionário com funções de chefia, encarregado da organização do trabalho seja na sede, sucursal, filial ou agência. Os poderes do gerente podem ser limitados por ato escrito do empresário, porém deve estar arquivado na Junta Comercial.
O contabilista é o responsável pela escrituração dos livros do empresário. Só nas grandes empresas este preposto costuma ser empregado; nas pequenas e médias, normalmente, é o profissional com quem os empresários mantém contrato de prestação de serviços.
Entre o gerente e o contabilista, além das diferenças de funções e responsabilidades, há duas grandes outras que devem ser destacadas, enquanto é facultativa a função do gerente, a do contabilista é obrigatória, salvo se não houver nenhum na localidade (art. 1182 do NCC), além do que qualquer pessoa trabalha como gerente, mas apenas os regularmente inscritos no órgão profissional podem trabalhar como contador ou técnico em contabilidade.
O EMPRESÁRIO CASADO
O Novo Código Civil inovou, quanto à questão dos requisitos do empresário casado, pois agora faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, desde que não sejam casados no regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória.
Outra situação é que o empresário pode sem a autorização do outro cônjuge (outorga uxória ou marital), negociar os bens que integram a empresa, aliená-los, gravá-los em ônus real, por exemplo.
Observe-se que além do Registro Civil, serão averbados no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, a título de doação, herança, legado, bens clausulados de incomunicabilidade e inalienabilidade, assim como a sentença que homologar a separação judicial ou ato de reconciliação. Não pode ser oposto a terceiros, sem também ser averbados no registro Público de Empresas Mercantis.
REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA
É atribuída a iniciativa privada a exploração da atividade econômica. Cabe ao estado como função supletiva (art. 170 CF), a exploração direta de atividade econômica, apenas em hipóteses excepcionais, quando, por exemplo, se for necessário à segurança nacional ou se presente um relevante interesse coletivo (art. 173).
De tal modo cumpre ao Estado, através da Constituição Federal, adotar princípios que venham a garantir a livre iniciativa e a livre competição através da repressão ao abuso do poder econômico e a concorrência desleal. Através da CF, o legislador ordinário estabeleceu mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa.
Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibição de práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em 2 categorias:
– Infração à ordem econômica
As infrações à ordem econômica, ou abuso do poder econômico, estão definidas na Lei 8884/94 (LIOE). Para caracterizar a infração a ordem econômica, dá-se administrativamente, para o qual é competente o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE será auxiliado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), daquele Ministério, com competência para realização das averiguações preliminares e as instruções do processo administrativo.
Prevê a Lei as seguintes sanções administrativas:
– multa;
– publicação pela imprensa do extrato da decisão condenatória;
– proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais;
– inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendação de licenciamento obrigatório de Patente tutorizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de benefício fiscal;
– determinação de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsório.
As referidas decisões proferidas pelo CADE são títulos executivos extrajudiciais, e comportam execução específica quando impõe obrigação de fazer ou não fazer, podendo o juiz decretar a intervenção da empresa.
Além dessas atribuições de ordem repressiva os referidos órgãos atuam, também na esfera preventiva, validando os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a concorrência (art. 54, LIOE).
A Lei do simples também traz algumas tipificações em seus artigos 4º, 5º e 6º.
CONCORRÊNCIA DESLEAL
A repressão à concorrência desleal, por sua vez, é feita em dois níveis pelo direito. Na área do direito penal, a lei tipifica como crime de concorrência desleal os comportamentos elencados no art. 195 da LPI. São exemplos:
– Publicar falsa afirmação em detrimento de concorrente, com objetivo de obter vantagem;
– Empregar meio fraudulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela de um certo comerciante;
– Dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este propicie vantagem, faltando a dever do emprego, etc.
REGISTRO DE EMPRESA
Uma das obrigações do empresário é a de inscrever-se no registro das Empresas, antes de dar início à exploração da atividade empresarial, nos termos do art. 967 do NCC.
Tal obrigatoriedade encontra seu amparo legal na Lei 8934/94, a chamada Lei de Registro de Empresas.
Os registros de interesse dos empresários se dividem em 2 espécies:
Registro de Comércio
Registro de Propriedade Industrial
Estrutura organizacional:
SINREM – Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis
DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio. Órgão central, integrante do Ministério da Indústria e Comércio e do Turismo. Trata-se de um órgão do sistema de registro de empresas sem função executiva, isto é, ele não realiza qualquer ato de registro de empresa. Compete-lhe, todavia, fixar diretrizes gerais para a prática dos atos registrários, pelas Juntas Comerciais, acompanhando a sua aplicação e corrigindo distorções.
Juntas Comerciais – órgão executores locais. Incumbe, portanto efetivar o registro público de empresas mercantis e atividades afins, conforme a Lei 8934/94. A expressão “atividades afins” abrange os agentes auxiliares do comércio, como os leiloeiros, tradutores públicos e interpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns gerais, nos termos do artigo 1.150 do NCC, cabe agora também às Juntas Comerciais o registro das empresas de prestação de serviço, uma vez que incluem no conceito de empresário.
Qualquer pessoa tem o direito de consultar os assentamentos das juntas, sem necessidade de provar interesse, e de obter as certidões que pedir.
O registro compreende: a matrícula, o arquivamento e a autenticação, o assentamento de usos e costumes comerciais, além de outras atribuições.
A matrícula é o modo pelo qual se procede ao registro dos auxiliares do comércio, como leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns gerais (art. 32, I da Lei 8934/94).
O arquivamento abrange também as cooperativas, embora estas não sejam entidades comerciais, mas CIVIS.
As sociedades sem contrato social escrito (sociedade de fato) ou com contrato não registrado na Junta Comercial (sociedades irregulares) não tem direito de obter concordata. E seus sócios respondem sempre subsidiário e ilimitadamente, pelas dívidas sociais.
O nome comercial é automaticamente protegido com o registro na Junta, na área de sua jurisdição, não se permitindo o arquivamento de nome idêntico ou semelhante a outro já existente (princípio da anterioridade). A proteção pode ser estendida às demais Juntas, a requerimento do interessado.
Os contratos sociais das sociedades só podem ser registrados nas Juntas Comerciais com o visto do advogado (art. 1, parágrafo segundo do Estatuto de Ética do Advogado).
Se o empresário individual e ou sociedade empresária que não procederem a qualquer arquivamento no período de 10 anos devem comunicar à Junta Comercial, que ainda se encontram em atividade nos termos do artigo 60 da Lei de Registro de Empresas, se não o fizer, serão consideradas inativas, por conseqüência as perdas da proteção do nome empresariais pelo titular inativo.
LIVROS COMERCIAIS
Dividem-se os livros mercantis em:
Comuns – são referentes ao comércio em geral, entre os livros comuns, entende-se unanimemente, que é obrigatório o DIÁRIO, ou o livro Balancetes Diários e Balanço (art. 1.185 NCC). E muitos julgados entendem que são também obrigatórios o Registro de Duplicatas, se houver vendas com prazo superior a 30 dias, o Registro de Compras, que pode ser substituído por registros em folhas soltas, por sistemas mecanizados ou por processos eletrônicos de computação de dados.
Enfim para fins da Lei Comercial, a Jurisprudência não menciona como obrigatórios os demais livros fiscais e trabalhistas.
Especiais – são os que devem ser adotados somente por certos tipos de empresa. Entre os livros obrigatórios especiais, ou específicos de determinadas empresas, contam-se, por exemplo, o livro de Entrada e Saída de Mercadorias dos armazéns gerais, o Livro de Balancete diário das casas bancárias, o Livro de Despachos Marítimos, dos corretores de navios, os livros previstos no art. 100 da lei das S/A, etc.
Obrigatórios e facultativos ou auxiliares – estão os seguintes: Caixa, Razão, Contas Correntes, Borrador, Copiador de Cartas, Copiador de Faturas, etc.
O decreto Lei 486/69, regulamentado pelo Decreto 64.567/69, dispensa o pequeno empresário da obrigatoriedade de manter e escriturar os livros adequados, bastando em relação a eles, a conservação dos documentos e papéis relativos ao seu comércio.
A Lei 9317/96 (Lei do SIMPLES) dispensou a microempresa e a empresa de pequeno porte da escrituração comercial, exigindo apenas Livro Caixa e registro de Inventário (art. 7º).
Entre os livros facultativos, que não são muito usados, podem-se citar o Caixa e o Conta Corrente. Aliás, o empresário pode criar instrumentos de registro contábil novos, de acordo com suas necessidades gerenciais, os quais integrarão, sem dúvida, a categoria de livros empresariais.
LIVROS COMUNS OBRIGATÓRIOS:
1. Diário
2. Registro de duplicatas – se houver vendas com prazo superior a 30 dias.
3. Registro de Compras – pode ser substituído pelo Registro de Entrada de Mercadorias.
4. Registro de Inventário
CONSEQUÊNCIAS DA IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO
Se faltar a um livro obrigatório do empresário um dos requisitos legais, ou não possuir livro obrigatório, estará ele sujeito as conseqüências tanto civis quanto penais.
No plano civil, o empresário não poderá promover a ação de verificação de contas para fim de pedido de falência com base na impontualidade do devedor, com aproveitamento de sua escrituração (art. 1º, parágrafo primeiro da Lei de Falência).
Não poderá se valer da eficácia probatória que o Código de Processo Civil, em seu artigo 319, concede aos livros empresariais e no artigo 358, I do mesmo código, se for requerida, a exibição de livro obrigatório contra o empresário, não o possuindo, ou possuindo-o irregular, presumir-se-ão verdadeiros os fatos relatados pelo requerente, a cerca dos quais fariam provas os livros em questão.
Na órbita penal, a irregularidade na escrituração encontra-se no artigo 186, VI da Lei de Falência, reputa crime falimentar a “inexistência de livros obrigatórios ou sua escrituração lacunosa ou confusa”. Tornado a falência nesses moldes fraudulenta.
O art. 297, parágrafo segundo do Código Penal, prevê ainda os livros comerciais ou empresariais se equiparam a documento público, assim quem os falsificar está sujeito à pena mais grave que é reservada ao crime de falsificação de documentos. Outros sim, um livro empresarial falsificado não tem eficácia probatória que lhe é próprio.
Exibição Judicial e Eficácia Probatória – art. 1.190, NCC.
BALANÇOS ANUAIS
A obrigação de levantar, anualmente, dois balanços – o balanço patrimonial, demonstrando o ativo e o passivo, compreendendo todos os bens, créditos e débitos, e o balanço de resultado econômico, demonstrando a conta dos lucros e perdas – é imposta a todos os empresários, pessoas físicas ou jurídicas (art. 1.179 NCC). A esta obrigação não pode furtar-se nenhum empresário, exceto a micro empresa e a Empresa de Pequeno Porte. Há empresários obrigados a levantar balanço e outros demonstrativos em período mais breve que o anual (ex. as instituições financeiras, que devem fazê-lo semestralmente, LRB, art. 31).
O cumprimento, portanto, dessa obrigação atualmente não está relacionado à repressão penal, mas sim a outros fatores, vejamos:
a) as sociedades anônimas estão sujeitas a regime próprio sobre demonstrações financeiras, que incluem o balanço patrimonial (Lei das S/A, arts. 178 a 184) e o demonstrativo de resultados do exercício (art. 187), visto que a ausência de seu levantamento acarreta responsabilidade dos administradores;
b) a legislação tributária sobre imposto de renda sujeita determinadas categorias de empresários contribuintes ao dever de elaboração de balanços periódicos;
c) o acesso ao crédito bancário tem sido condicionado à apresentação dos balanços regularmente elaborados, de modo a restar fechado o acesso ao crédito bancário aos empresários que não possuam;
d) a participação em licitações públicas depende de comprovação da regularidade econômico-financeira, feita inclusive através da apresentação de balanços (Lei 8666/93, art. 31, I);
e) a impetração de concordata preventiva está condicionada à apresentação dos balanços (Lei de Falência, art. 159, parágrafo primeiro, IV).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial é a organização de bens necessários ao desenvolvimento da atividade econômica. Este não se confunde, assim, com os bens que o compõem. Desta forma, admite-se, até certos limites, que seus elementos componentes sejam desagregados do estabelecimento empresarial, sem que este tenha sequer o seu valor diminuído.
O direito civil e o penal compreendem normas pertinentes à proteção dos bens corpóreos (proteção possessória, responsabilidade civil, crime de dano, roubo etc.); o direito industrial tutela a propriedade da marca, invenções etc.; já a Lei de Locação protege o ponto explorado pelo empresário; a proteção do nome empresarial tem seu estatuto próprio, e assim por diante; cada elemento do estabelecimento empresarial tem sua proteção jurídica específica.
A definição de estabelecimento empresarial é legal (CC arts. 1.142) “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Enquanto voltados para o exercício da atividade da empresa, tal conjunto de bens possui um sobrevalor em relação à simples soma de valores individuais dos bens que o compõe, relacionado com a uma expectativa de lucros futuros, ou melhor, com a aptidão da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização. Essa mais valia do conjunto é que se denomina AVIAMENTO.
PROTEÇÃO AO PONTO (LOCAÇÃO EMPRESARIAL)
Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura o chamado “ponto”.
Se o empresário se encontra estabelecido em imóvel de sua propriedade, a proteção jurídica deste valor se faz pelas normas ordinárias de tutela da propriedade imobiliária do direito civil.
Já se tiver estabelecido em imóvel alheio, a disciplina da locação não residencial caracteriza-se:
Locação para fins comerciais – arts. 51 a 57 da Lei 8245/91 (Lei de Locação)
Ao empresário concede-se o direito de pleitear a renovação compulsória do contrato.
Para que seja considerada empresarial, isto é, para que se submeta ao regime jurídico da renovação compulsória, é necessário que satisfaça os seguintes requisitos:
a) O locatário deve ser empresário. A lei cogita de atividade industrial também, mas trata-se de redundância, porque esta é uma das espécies da atividade empresarial, conforme já examinado. Por esse requisito, desse regime ficam excluídos do regime da locação empresarial os profissionais liberais que individualmente exercem a sua atividade econômica, as associações civis sem fins lucrativos, as fundações etc.
b) A locação deve ser contratada por prazo determinado de, no máximo 5 anos, admitida a soma dos prazos dos contratos sucessivamente renovados por acordo amigável. Soma esta que inclusive pode ser feita pelo sucessor ou cessionário do locatário (STF súmula 482)
c) O locatário deve-se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória.
Chama-se esta tutela de garantia de inerência ao ponto, ou seja, ampara-se o interesse do empresário, de continuar estabelecido exatamente no local daquele imóvel locado.
O exercício desse direito se faz por uma ação judicial própria, chamada de “renovatória”.
Decai do direito de propor a ação o empresário que não ajuizar a ação em um ano no máximo e seis meses no mínimo do término do contrato (art 51 parágrafo 5º da Lei de Locação).
Direito de Inerência do Locatário x Direito de Propriedade do Locador
“O locatário que não puder exercer o seu direito de inerência, em virtude da tutela constitucional da propriedade, deverá ser indenizado pelo valor que acresceu ao bem”.
O locador poderá suscitar a retomada do imóvel, nas seguintes situações:
a) Insuficiência de proposta de renovação apresentada pelo locatário. Art. 72, II da Lei de Locação.
b) Proposta melhor de terceiros, art. 72, III da mesma lei. O locatário terá que cobrir a proposta, caso que caberá indenização, art. 52, parágrafo 3º.
c) Reforma substancial no prédio locado, será devida a indenização se o início das obras retardar por mais de 3 meses contados da desocupação.
d) Para uso próprio do locador, art. 52, II. A lei restringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender o locador explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatário (salvo se a locação compreendia o prédio e também o estabelecimento empresarial nele existente, a chamada locação-gerência).
e) Transferência de estabelecimento empresarial existente a mais de um ano e titularizado por ascendente, descendente ou cônjuge (ou sociedade por eles controlada), desde que atue em ramo diverso do locatário, salvo se a locação já envolvia o fundo de comércio, com as instalações e os pertences. Ex. nas locações em shopping center, o locador não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento acima mencionado.
O que é necessário o locatário observar quanto ao contrato de locação?
– o prazo de vigência do contrato de locação
– o estado de recebimento e devolução do imóvel
– a regularidade do pagamento
– o pagamento dos tributos incidentes
– a contratação e atualização do seguro
– a manutenção do imóvel
– a situação do fiador
– alterações societárias da empresa locatária
– regras quanto à atividade no imóvel
– o prazo para ajuizar renovatória.
SHOPPING CENTER
O empresário que se dedica ao ramo dos shopping centers exerce uma atividade econômica peculiar, pois não se limita a simplesmente manter um espaço apropriado à concentração de outros empresários atuantes em variados ramos de comércio ou serviço. A sua atividade não se resume à locação de lojas aleatoriamente reunidas em um mesmo local. Ele, decididamente, não é um empreendedor imobiliário comum.
O que distingue o empresário do shopping center dos empreendedores imobiliários em geral é a organização de distribuição de oferta de produtos e serviços centralizados em seu complexo (tenant mix). A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um mesmo local, de cômodo acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e serviços.
Um empreendedor de shopping center, organiza o tenant mix, isto é, fica atento às evoluções do mercado consumidor, à ascensão ou decadência das marcas, às novidades tecnológicas e de marketing, bem como ao potencial econômico de cada negociante instalado no seu complexo.
O contrato de locação desse tipo costuma contemplar um aluguel com características bastante peculiares, desdobrado em parcelas fixas, reajustáveis de acordo com o índice e a periodicidade definidos no instrumento contratual, em parcelas variáveis, geralmente um percentual do faturamento obtido pelo locatário no estabelecimento locado. Para mensurar o valor da parcela variável do aluguel, o locador pode auditar contas do locatário, bem como vistoriar as suas instalações ou fiscalizar seu movimento econômico.
Além do aluguel, há outras obrigações pecuniárias assumidas pelo locatário de loja em shopping center. Em geral, paga-se uma prestação conhecida por res sperata, retributiva das vantagens de se estabelecer em um complexo comercial que já possui clientela própria. Deve também o locatário filiar-se à associação de lojistas, pagando a mensalidade correspondente. Esta associação suporta as despesas comuns como as de publicidade. È igualmente usual a cobrança de aluguel em dobro no mês de dezembro, em decorrência do movimento que se tem neste período.
NOME EMPRESARIAL
O nome empresarial e o nome civil têm naturezas diversas, muitas vezes podem até coincidir, porém quando tratar-se de empresário individual, o nome empresarial pode não coincidir com o nome civil; a pessoa jurídica por sua vez não tem outro nome além do empresarial.
Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa, o empresário, a marca identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços, o nome de domínio identifica a página na rede mundial de computadores e o título do estabelecimento, o ponto. Por ora, basta ressaltar que o nome empresarial não se confunde com esses outros designativos empresariais.
FORMAÇÃO E REGISTRO DO NOME EMPRESARIAL
Em relação ao empresário individual e a cada tipo de sociedade empresária, o direito contempla regras específicas de formação do nome empresarial.
São devidos os empregos do nome empresarial, de acordo com o tipo de empresa que o adota, razão por que existem três tipos de nome empresarial:
1. Firma Individual (ou razão individual)
2. Firma Social (ou razão social)
3. Denominação Social.
O uso da firma, ou seja, a assinatura com o nome da empresa ocorre em dois casos: “firma individual” e a “razão social”. A firma individual ou razão individual é a firma utilizada pela empresa individual e a razão social pela empresa coletiva.
Convém ainda dizer que o nome da empresa mercantil individual não pode ser objeto de alienação, vale dizer, não pode ser objeto de transação: ser vendido, alugado, dado, etc. É um bem inalienável.
Exceção – art. 1165 NCC – permanência do nome em ato inter vivos.
Vale ressaltar a diferença entre o título do estabelecimento e o nome de empresa – esta é a designação com que a empresa se registra na junta comercial e em outros órgãos, e com que assina seus documentos.
O título do estabelecimento é designação com que o estabelecimento se torna conhecido perante a coletividade.
Vejamos cada hipótese em particular:
a) O empresário individual só está autorizado a adotar firma, baseado, em seu nome civil. Poderá ou não abreviá-la na composição do nome empresarial e poderá, se desejar, agregar o ramo de atividade a que se dedica. Desta forma podem-se elencar as seguintes alternativas para o nome empresarial de uma pessoa física chamada Antonio Silva Pereira que se inscreva como empresário individual na Junta Comercial: “Antonio Silva Pereira”; “A.S. Pereira”; S. Pereira, Livros Técnicos”etc.
b) A sociedade em nome coletivo está autorizada apenas a adotar firma social, que pode ter por base o nome civil de um, ou de todos os sócios. Esses nomes poderão ser aproveitados por extenso ou abreviadamente, de acordo com a vontade de seus titulares. Se acaso não constar o nome de todos os sócios, é obrigatória a utilização da partícula “e companhia” (ou abreviadamente “& Cia”). Poderão, também, os sócios agregar, ou não, o ramo de empresa correspondente. Uma sociedade empresária dessa natureza, composta pelos sócios Antonio Silva, Benedito Pereira e Carlos Souza, poderão optar por uma das seguintes soluções: “Antonio Silva, Benedito Pereira & Carlos Souza”, “Pereira, Silva & Souza”, “A. Silva, B. Pereira & Souza, Livros Técnicos”, “Antonio Silva & Cia.”, etc.
c) A sociedade em comandita simples também só pode compor nome empresarial através de firma, da qual conste nome civil de sócio ou sócios comanditados. Os sócios comanditários não podem ter seus nomes aproveitados na formação do nome empresarial, posto que não têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. Desta maneira, será obrigatória a utilização da partícula “e companhia”, por extenso ou abreviadamente, para fazer referência aos sócios dessa categoria. Assim pode-se cogitar as seguintes alternativas, em que os sócios comanditados ensejam Antonio Silva e Benedito Pereira: “Antonio Silva, Benedito Pereira & Cia” , “B. Pereira & Companhia”, “Silva, Pereira & Cia”, “B. Pereira & Companhia”, “Silva, Pereira & Cia. – Livros Técnicos” etc.
d) A sociedade em conta de participação, por sua natureza de sociedade secreta, está proibida de adotar nome empresarial ( firma ou denominação) que denuncie a sua existência (NCC art. 1.162).
e) A sociedade limitada, regulamentada pelos arts. 1055 a 11086 do NCC, pode ela adotar denominação ou firma. Se optar por firma, poderá incluir nela por extenso ou abreviadamente, valendo-se da partícula “e companhia” ou “& Cia.”, sempre que omitir o nome de pelo menos um deles. Mas adotando firma ou denominação, não poderá o nome empresarial deixar de contemplar a identificação do tipo societário por meio da expressão “limitada”, por extenso ou abreviada (“Ltda.”), sob pena de responsabilização ilimitada dos administradores que fizerem uso do nome empresarial NCC, art. 1158, podem também, os sócios decidir pela explicitação, ou não, do ramo de atividade no nome empresarial. São, nestes termos, exemplos de nome empresarial de sociedade limitada: “Antonio Silva & Cia. Ltda.”, “Silva & Pereira, limitada”, “A. Silva & Pereira, Livros Técnicos Ltda.”, “Alvorada Ltda.”, “Alvorada Comércio de Livros Técnicos, Sociedade de Responsabilidade Limitada” etc.
f) A sociedade anônima só pode adotar denominação de que deve constar referência ao objeto social, desde a entrada em vigor do NCC, art 1160, é obrigatória a identificação do tipo societário no nome empresarial através da locução “sociedade anônima”, por extenso ou abreviadamente, usada no início, no meio ou no fim da denominação, ou pela expressão “companhia”, por extenso ou abreviada, constante do início ou do meio da denominação, segundo prescreve o art. 3º da Lei das S/A. Também é autorizado o emprego de nomes civis de pessoas que fundaram a companhia ou concorrem para o bom êxito. Exemplo: “S/A Alvorada – Livros Técnicos” ; “Alvorada S.A – Livros Técnicos”; “Alvorada Livros Técnicos Sociedade Anônima” ; “Alvorada – Cia. Comercial de Livros Técnicos”; “Indústria Demóstenes Alcântara S/A” etc.
g) A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação. No primeiro caso, pode aproveitar apenas o nome civil, por extenso ou abreviado, dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Na denominação, exige-se referência ao objeto social. Adotando firma ou denominação, será obrigatória a identificação do tipo societário pela locução “comandita por ações”, mesmo abreviada. Se fundado no nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidade ilimitada (diretores), é obrigatórias a locução “e companhia”, por extenso ou abreviada. Exemplos: “Antonio Silva e Companhia, Comandita por Ações”; “Alvorada Livros Técnicos C.A.”; “Comandita por Ações Silva e Pereira & Cia.” etc.
h) Deve-se mencionar que o empresário, pessoa física ou jurídica, ao se registrar com microempresário ou empresário de pequeno porte, terá acrescido ao seu nome a locução identificativa destas condições (MP e EPP), conforme estabelece o art. 11 da Lei 8.864/94.
DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
Sob o aspecto legislativo, o direito da propriedade industrial no Brasil consta da Lei Básica, a Lei 9279/96 a chamada Lei das patentes.
O direito da propriedade industrial contempla a propriedade industrial, ou seja, valores incorpóreos, as criações intelectuais da empresa, muito embora se possa medir seus efeitos.
Esse ramo do Direito Empresarial trata dos seguintes temas:
– Elementos de identificação da empresa: nome empresarial, denominação ou firma individual, modelo de utilidade, desenho industrial.
– Atributos do estabelecimento: aviamento (tecnologia de organização, know how, organização empresarial), ponto e clientela.
– Concorrência desleal e abuso do poder econômico pela empresa.
– Crimes contra a propriedade industrial.
– Relacionamento da empresa com sua clientela e conquista do mercado.
– Mercadologia.
“A patente é exclusiva para a invenção e o modelo de utilidade”. O registro de invenção e de modelo de utilidade faz gerar a patente, enquanto o registro do desenho industrial e das mudanças gera um certificado de registro”.
Com o desenvolvimento do comércio eletrônico, surgiram conflitos envolvendo o uso indevido de marcas alheias no registro de nome de domínio. Lembre-se que os endereços eletrônicos da Internet são registrados pela FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo.
Propriedade Intelectual
Direito Autoral – obras literárias, artísticas e científicas.
Propriedade Industrial – invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas, expressões ou sinais de propaganda e repressão à concorrência desleal.
O INPI é uma autarquia federal. Incumbe-se a ele a execução das normas da propriedade industrial, como o processamento e o exame dos pedidos de patente ou de registro.
A Revista da Propriedade Industrial é o órgão para a publicação dos requerimentos das partes e dos atos do INPI.
Os elementos que merecem estudo, e por serem os mais sugestivos do estabelecimento empresarial, são os que têm previsão na Lei 9279/96, que são eles:
– Invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas.
PATENTE – é um título emitido pelo poder público concedendo a titularidade de direitos ao inventor, para exploração de seu invento com exclusividade.
INVENÇÃO
Art. 6 a 93 da Lei 9279/96.
A descoberta não é patenteável, inventar é criar algo novo, antes inexistente, descobrir é tornar público o que já existia.
Nem toda invenção é patenteável, ainda que apresentado os três requisitos obrigatórios. Descobertas teorias científicas e métodos matemáticos; concepções puramente abstratas; esquemas, planos, princípios ou métodos de atividades empresariais; contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; programas de computador em si, apresentação de informações, regras de jogo, nada disso é considerado invenção.
Outro aspecto também polêmico, mas que ainda não adquiriu foro de relevância foi o de seres vivos, em princípio, não patenteáveis. São, porém, patenteáveis os microorganismos “transgênicos”, são organismos que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.
É natural que tenham ocorrido essas patenteabilidades. O inventor aplica esforço, tempo e dinheiro em sua invenção, o que vai configurar sua “atividade inventiva”. Muitas empresas realizam investimentos na invenção de novos produtos, de novas máquinas (modelo de utilidade). Urge que sejam elas recompensadas e que o esforço delas não seja aproveitado por terceiros que nada fizeram. Não haveria motivação para criatividade.
A patente da invenção vigorará pelo prazo de 20 anos, contados da data de depósito.
Ao autor da invenção será assegurado o direito de obter patente para lhe garantir a propriedade de seu invento. Como proprietário, terá ele o “jus utendi, fruendi, et abutendi” de seu invento; ou seja, poderá ele usar-se deste de várias formas, usar, fruir e dispor.
Invenção pelo empregado da empresa – a patente é do empregador.
MODELO DE UTILIDADE
É considerada toda forma nova obtida ou introduzida em objetos conhecidos desde que se prestem a um trabalho ou uso práticos. A expressão objeto compreende ferramentas, instrumentos de trabalho e utensílios.
Nem sempre o modelo de utilidade é uma invenção, pois, como se diz, é às vezes, uma ferramenta. Exemplo: num tear é inventado um processo de limpeza automática dele; é uma nova disposição introduzida em um objeto já conhecido.
Art. 9º da lei 9279/96:
“É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
DESENHO INDUSTRIAL
De acordo com o artigo 95 da Lei de Patentes, considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser novo e original na sua configuração industrial.
Há muita diferença entre modelo industrial e modelo de utilidade; este último refere-se a equipamentos de fabricação de produtos, enquanto o modelo industrial refere-se ao próprio produto. As características do modelo industrial podem ser notadas no próprio conceito acima exposto. Caracteriza-se por nova configuração ornamental, ou seja, é algo novo; uma novidade; se por nova, é uma configuração plástica, a forma exterior dos corpos, figura, formato, feitio. É o primeiro tipo, exemplar, original; os produtos que a eles se seguem são a reprodução do primeiro exemplar. O caráter ornamental do modelo de utilidade decorre do aspecto estético, com suas formas capazes de atrair e agradar ao gosto da clientela. Ao mesmo tempo em que imprime um novo aspecto aos produtos, distinguindo-se dos similares, procura suplantá-los na estética.
O registro do desenho industrial vigorará pelo prazo de 10 anos, contados da data do depósito, prorrogável por três períodos sucessivos de 5 anos cada, ou seja 10 + 5 + 5 + 5 = 25 anos.
Comenta-se que esse prazo é estranhamente excessivo, visto que o desenho industrial tem mercadologicamente curta duração, conforme se vê no desenho dos automóveis.
MARCAS
É o elemento de identificação de um produto, e indiretamente da empresa.
Essas marcas só podem ser exploradas pela empresa detentora dos direitos de usos delas, devidamente registradas no INPI. Exemplo, só a FORD poderá explorar os veículos KA, Ecosport, Fiesta.
Nossa lei reconhece vários tipos de marcas:
MARCA DE PRODUTO – distingue-se um produto do outro
MARCA DE COMÉRCIO.
MARCA DE SERVIÇO – prestação de serviços
GENÉRICA – identifica uma linha de produto com várias marcas
MARCA DE CERTIFICAÇÃO – INMETRO, ISO…
MARCA COLETIVA – de uso das cooperativas.
Marca notoriamente reconhecida e marca de alto renome – art. 125 da Lei de Patentes.
A proteção à marca dura 10 anos podendo ser prorrogada, não requerendo a prorrogação extingue-se o registro.
DIREITO CAMBIÁRIO
Conceito de título de crédito – são documentos que representam a obrigação pecuniária.
O conceito de título de crédito mais corrente, elaborado por Vivante, é o seguinte: “documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”. Deste conceito será possível extraírem-se os princípios gerais do regime-jurídico, ou seja, do direito cambiário.
Uma determinada obrigação pode ser representada por diferentes instrumentos jurídicos.
Atributos do título de crédito:
Negociabilidade – facilidade de circulação do crédito.
Executividade – maior eficiência na cobrança.
Três são os princípios que informam o regime jurídico cambial:
CARTULARIDADE – para que o credor de um título de crédito exerça os direitos por ele representados é indispensável que se encontre na posse do documento (também conhecida por cártula).
LITERALIDADE – segundo ele não terá eficácia para as relações jurídico-cambiais não-instrumentalizados pela própria cártula a que se refere, por exemplo, um aval concedido em instrumento apartado da nota promissória, não produzirá os efeitos de aval, podendo, no máximo, gerar efeitos na órbita do direito civil, como fiança.
AUTONOMIA – entende-se que as obrigações representadas por um mesmo título de crédito são independentes entre si.
Desta forma, o direito protege o próprio crédito comercial e possibilita a sua circulação com mais facilidade e segurança, contribuindo para o desenvolvimento da atividade comercial. Trata-se de exemplo de sobredeterminação jurídica do modo de produção.
CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
A classificação dos títulos de crédito se faz por quatro critérios, a saber:
a) quanto ao modelo – distingue os títulos de crédito entre aqueles de modelo livre, são exemplos à letra de câmbio e a nota promissória, estes são os títulos de crédito cuja forma não precisa observar um padrão normativamente estabelecido; e modelo vinculado, em que se encontram o cheque e a duplicata mercantil, reúne aqueles em relação aos quais o direito definiu um padrão para o preenchimento dos requisitos específicos de cada um.
b) quanto à estrutura – serão ordem de pagamento, ex. cheque e duplicata ou promessa de pagamento, ex. nota promissória.
c) quanto às hipóteses de emissão – os títulos de crédito ou são causais, que, por exemplo, podemos citar a duplicata mercantil que só poderá ser criada para representar obrigações decorrentes da compra e venda mercantil, ou as não-causais (também chamados abstratos), que por exemplo citemos o cheque e a nota promissória podendo estes ser emitidos para representar obrigações das mais diversas naturezas.
d) quanto à circulação – os títulos de crédito podem ser ao portador que são aqueles que, por não identificarem seu credor, são transmissíveis por mera tradição, e podem ser nominativas, são aqueles que identificam o seu credor e, portanto, a sua transferência.
Características do cheque
1. O que é o cheque?
Pela Lei nº 7.357, de 1985 – Lei do Cheque, art. 32- o cheque é definido como uma ordem de pagamento à vista. Pode ser recebido, diretamente, na agência em que o emitente mantém conta ou depositado em outra agência, para ser compensado e creditado na conta do credor devendo ser pago no momento de sua apresentação ao banco sacado, com base em suficiente previsão de fundos depositados pelo sacador em mão do sacado ou decorrente de contrato de abertura de credito entre ambos, descontando-se o valor do seu saldo em depósito.
2. Qual a natureza jurídica do cheque?
O cheque é, ao mesmo tempo, ordem de pagamento à vista (para o banco onde o dinheiro está depositado) e título de credito (para o beneficiário que o recebe). Nele estão presentes dois tipos de relação jurídica:
• Uma entre você e o banco (baseada na conta bancária); e
• Outra entre você e o beneficiário, pela qual o cheque se torna um documento capaz de gerar protesto ou execução em juízo.
3. Quais as pessoas presentes no cheque?
Na emissão de um cheque há quatro pessoas envolvidas. São elas:
• o emitente (também chamado de emissor ou sacador), que é aquele que emite o cheque
• o beneficiário(também chamado de favorecido), que é a pessoa a favor de quem o cheque foi emitido
• o sacado, que é o banco em que está depositado o dinheiro do emitente.
• o depositário, que é o banco onde o cheque será depositado.
4. Como o meu cheque pode ser emitido?
O cheque pode ser emitido de 3 (três) formas. São elas:
• nominal (ou nominativo) à ordem, que é aquele que só pode ser apresentado ao banco pelo beneficiário indicado no cheque, podendo ser transferido por endosso (indicação no verso do cheque de um novo beneficiário);
• nominal não-à ordem, que é aquele que não pode ser transferido pelo beneficiário; e
• ao portador, que é aquele que não nomeia um beneficiário, e o cheque é pagável a quem o apresente ao banco sacado.
Para tornar um cheque não-à ordem, basta o emitente escrever, após o nome do beneficiário, a expressão “não-à ordem”, ou “não-transferível”, ou “proibido o endosso” ou outra equivalente. O cheque ao portador não pode ter valor superior a R$ 100,00.
5. As pessoas, lojas, empresas etc. estão obrigadas a receber meus cheques?
Não. O cheque não é papel de curso forçado. Apenas às cédulas e as moedas do Real têm esse caráter Ou seja, ninguém está obrigado a recebê-lo contra a vontade. Enquanto vigorou a lei nº 8.002/90, não poderia ser recusado, com a revogação desta lei pelo art. 92 da Lei 8.884/94, não existe mais, no direito brasileiro, qualquer hipótese de aceitação obrigatória desse título de crédito.
6. Qual a diferença entre cheque comum e o cheque especial?
Não existe, do ponto de vista legal, nenhuma diferença, pois todo cheque é igualmente uma ordem de pagamento à vista e um título de crédito.
O cheque é considerado especial quando o banco concede ao titular da conta corrente um limite de crédito, para saque, quando não dispuser de fundos, tratando-se de um cheque igual aos demais, não garantindo ao beneficiário o seu pagamento. O nome pelo qual é identificado varia de um banco para o outro. O cheque especial é concedido ao cliente mediante contrato firmado previamente. As taxas de juros do cheque especial são normalmente mais altas do que de outras formas de empréstimos porque os contratos de cheque especial, em geral, são renovados e tem seus limites aumentados sem maiores burocracias e os bancos disponibilizam o dinheiro para o cliente retirar na hora que quiser e sem exigir garantias reais. Essas facilidades implicam maiores custos e riscos que afetam as taxas de juros cobradas.
7. Um cheque apresentado antes do dia nele indicado (pré-datado) pode ser pago pelo banco?
Pela Lei 7.357, art. 32 LC, O cheque é uma ordem de pagamento à vista, válida para o dia de sua apresentação ao banco um cheque é pagável quando for apresentado ao banco, mesmo que tenha sido preenchido com data posterior à da apresentação. Assim, se um cheque pré-datado for apresentado para pagamento antes do dia previsto, o banco terá de pagá-lo ou devolvê-lo pelo motivo pertinente Se houver fundos, o cheque pré-datado é pago; se não houver, é devolvido pelo motivo 11 ou 12.
8. O cliente, bem como o portador do cheque, é obrigado a comunicar ao banco com antecedência à quantia que irá sacar?
Apenas para saque em espécie de valores superiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é prudente que o cliente comunique ao banco com antecedência, pois, caso não seja comunicado, é permitido ao banco postergar a operação para o expediente seguinte.
9. Quais os tipos de cheque que a Lei 7.357 de 2 de setembro de 1985 dispõe sobre o cheque, nela vem previsto as seguintes espécies de cheques:
CHEQUE VISADO
No cheque visado o banco coloca no verso do título, a pedido do emitente ou legítimo portador, declaração de que naquele momento existem fundos suficientes na conta corrente para o pagamento do cheque.
O cheque visado implica conclusão, única, de que, naquele momento, o correntista dispõe de fundos suficientes para cobri-lo, não firmando obrigação de pagamento do banco. A única obrigação que lhe compete em virtude do visamento é a prevista no art. 7º, § 1º, da LC:
CHEQUE ADMINISTRATIVO
É aquele sacado pelo banco contra um de seus estabelecimento ou seus próprio caixa. Pode ser comprado por clientes e usuários em qualquer agência bancária. O banco emite o cheque em nome da pessoa ou empresa que o comprador indicar. É sacado pelo próprio banco a pedido do correntista, e em favor de terceiro. Foi introduzido no direito brasileiro pelo Decreto nº 24.777/1934, e revogado pelo art 9º ,III, da LC, portanto trata-se de uma ordem de pagamento à vista
CHEQUE CRUZADO
O objetivo do cheque cruzado é tornar possível a identificação daquele que irá receber o crédito. O cheque poderá ser cruzado pelo emitente ou pelo portador, o cruzamento pode ser em branco, que é representado por dois paralelos, em sentido diagonal, na frente do cheque, ou especial, também denominado em preto, que ocorre quando entre os traços é designado o nome de uma instituição bancária. Art. 44 e 45, da LC
O cheque cruzado em branco será pago mediante o crédito em conta, e o cheque com cruzamento especial ou em preto é pago pelo sacado (banco do correntista) ao banco indicado no cruzamento, ou se esse for o próprio sacado, o pagamento poderá ser efetuado a seu cliente mediante o crédito em conta.
O cheque cruzado não pode ser sacado no guichê do caixa da agência e só será pago através de depósito em conta corrente/conta poupança. Portanto, em caso de roubo ou fraude é possível identificar o beneficiário
CHEQUE PARA SER CREDITADO EM CONTA
A finalidade desta modalidade é a mesma do cheque cruzado, isto é, identificar quem recebeu o crédito, para tanto, deverá ser escrito transversalmente no anverso do cheque a expressão “para ser creditado em conta”, ou outra equivalente, inserida pelo emitente ou pelo portador, não pode ser pago em dinheiro. Sua liquidação será feita somente por lançamentos contábil por parte do sacado. Não será possível ao sacado pagar o cheque diretamente. Art. 46 LC
Devolução de cheque
10. Quais os principais motivos que podem levar o banco sacado a devolver um cheque meu?
Cheque sem fundos:
• motivo 11 – cheque sem fundos na primeira apresentação;
• motivo 12 – cheque sem fundos na segunda apresentação;
• motivo 13 – conta encerrada;
• motivo 14 – prática espúria
Impedimento ao pagamento:
• motivo 20 – folha de cheque cancelada por solicitação do correntista;
• motivo 21 – contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação) ao pagamento solicitada pelo emitente ou pelo beneficiário;
• motivo 22 – divergência ou insuficiência de assinatura;
• motivo 23 – cheques emitidos por entidades e órgãos da administração pública federal direta e indireta, em desacordo com os requisitos constantes do artigo 74, 2º, do decreto-lei nº 200, de 25.2.67;
• motivo 24 – bloqueio judicial ou determinação do Banco Central;
• motivo 25 – cancelamento de talonário pelo banco sacado;
• motivo 26 – inoperância temporária de transporte;
• motivo 27 – feriado municipal não previsto;
• motivo 28 – contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação), motivada por furto ou roubo, com apresentação do registro da ocorrência policial;
• motivo 29 – cheque bloqueado por falta de confirmação do recebimento do talão de cheques pelo correntista;
• motivo 30 – furto ou roubo de malotes.
Cheque com irregularidade:
• motivo 31 – erro formal (sem data de emissão, mês grafado numericamente, sem assinatura, sem valor por extenso);
• motivo 32 – ausência ou irregularidade na aplicação do carimbo de compensação;
• motivo 33 – divergência de endosso;
• motivo 34 – cheque apresentado por estabelecimento bancário que não o indicado no cruzamento em preto, sem o endosso-mandato;
• motivo 35 – cheque falsificado, emitido sem controle ou responsabilidade do banco, ou ainda com adulteração da praça sacada;
• motivo 36 – cheque emitido com mais de um endosso;
• motivo 37 – registro inconsistente – compensação eletrônica.
Apresentação indevida:
• motivo 40 – moeda inválida;
• motivo 41 – cheque apresentado a banco que não o sacado;
• motivo 42 – cheque não compensável na sessão ou sistema de compensação em que apresentado;
• motivo 43 – cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24, 31 e 34, não passível de reapresentação em virtude de persistir o motivo da devolução;
• motivo 44 – cheque prescrito (fora do prazo);
• motivo 45 – cheque emitido por entidade obrigada a realizar movimentação e utilização de recursos financeiros do tesouro nacional mediante ordem bancária;
• motivo 46 – CR – Comunicação de Remessa, quando o cheque correspondente não for entregue ao banco sacado nos prazos estabelecidos;
• motivo 47 – CR – Comunicação de Remessa com ausência ou inconsistência de dados obrigatórios referentes ao cheque correspondente;
• motivo 48 – cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem reais), emitido sem a identificação do beneficiário, acaso encaminhado ao SCCOP, devendo ser devolvido a qualquer tempo;
• motivo 49 – remessa nula, caracterizada pela reapresentação de cheque devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45, podendo a sua devolução ocorrer a qualquer tempo.
11. O banco é obrigado a me comunicar a devolução de cheques sem fundos?
Somente nos motivos 12, 13 e 14, que implicam inclusão do seu nome no CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos).
Revogação e sustação de cheque
12. Posso impedir o pagamento de um cheque meu?
Sim. Existem duas formas para tal e são elas: art. 36 §1º e 2º LC,
• oposição ao pagamento ou sustação, que pode ser determinada pelo emitente ou pelo beneficiário, e suspende de imediato o pagamento do cheque;
• contra-ordem ou revogação, que só vigora após o término do prazo de apresentação, só vale para cheques preenchidos e só pode ser determinada por você, emitente do cheque. Revoga em definitivo o cheque.
• De acordo com a legislação vigente, o emitente pode contraordenar ao banco o pagamento de um cheque, cabendo-lhe solicitar a sustação do pagamento e informar o motivo da sustação. O pedido de sustação deve ser feito por carta e entregue sob protocolo. Temporariamente ou em caráter provisório pode ser feito por meio eletrônico ou por telefone. Quando a sustação é feita por telefone, o correntista deve formalizar, por escrito, a sustação do cheque, no prazo de até 2 dias úteis após a ocorrência, comparecendo pessoalmente ao banco. O banco é obrigado a informar, ao beneficiário do cheque devolvido por sustação (código 21), o motivo alegado pelo emitente. Caso haja pagamento indevido de cheque já sustado, a responsabilidade é do banco.
13. O banco é obrigado a informar ao portador do cheque a razão pela qual eu (emitente) determinei a sustação?
No caso de cheque devolvido por sustação, cabe ao banco sacado informar o motivo alegado pelo oponente, sempre que solicitado pelo favorecido nominalmente indicado no cheque, ou pelo portador, quando se tratar de cheque cujo valor dispense a indicação do favorecido.
14. O banco é obrigado a fornecer, ao portador de cheque devolvido, as informações que permitam me identificar e me localizar?
Somente quando o seu cheque for devolvido por um dos seguintes motivos: 11 a 14, 21, 22 e 31 e o portador estiver devidamente qualificado (vide questão 15). Nos demais casos, o banco fica impedido de fornecer qualquer informação.
15. No caso de talão de cheque furtado ou roubado, o banco pode fornecer ao portador de cheque devolvido as informações que permitam me identificar e me localizar?
Se você apresentou, no ato de sustação, o registro da ocorrência policial (motivo 28), o banco fica proibido de fornecer qualquer informação.
Para sustar o pagamento de cheques roubados, furtados ou extraviados, caso os mesmos estejam preenchidos, os clientes devem apresentar um boletim de ocorrência policial, para a sua devolução pelo motivo 28 (devolução por furto ou roubo), que não possibilita sua reapresentação e protesto. Não estando preenchidos, serão devolvidos por motivo 20 (folha de cheque em branco cancelada por solicitação do correntista) e não há a necessidade da apresentação de boletim de ocorrência, muito embora este possa minimizar possíveis ações, via Cartório, pelos favorecidos dos cheques devolvidos, uma vez que este motivo possibilita a reapresentação e protesto do cheque.
16. Em caso de perda ou roubo, o beneficiário do cheque pode pedir ao banco a oposição ao seu pagamento?
Sim. Primeiro, comunicar imediatamente ao banco. O cancelamento e a sustação de cheques podem ser feitos provisoriamente por telefone ou por meio de terminais de auto-atendimento em alguns bancos. Mesmo que o roubo, furto ou extravio ocorram fora do horário de expediente bancário, o correntista pode fazer o registro da ocorrência e o pedido de cancelamento ou sustação, de imediato, por telefone, junto à Central de Atendimento do seu banco. O correntista deverá confirmar o pedido no prazo de até dois dias úteis após a ocorrência, entregando-o por escrito ao banco ou transmitindo-o por fax ou outro meio eletrônico (internet ou terminais de auto-atendimento). Se o pedido não for confirmado nesse prazo, será automaticamente cancelado
17. Quais as conseqüências a que estou sujeito se emitir cheque sem fundos ou sustar indevidamente o seu pagamento?
Com referencia à repressão administrativa ao uso de cheque sem fundos, a Res. BC nº 1.682, de 1990, estabelece a respectiva sistemática, pela qual o emitente de cheque sem fundo está sujeito ao pagamento da taxa devida ao Serviço de Compensação de Cheque e Outros Papéis, a cada devolução, além da inscrição no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos (CCCF) e nos cadastros de devedores mantidos pelas instituições financeiras e entidades comerciais. Além disso, o beneficiário do seu cheque poderá protestá-lo e executá-lo conforme art. 47, 48 49, 50, 51 , 52, 53, 54 e 55 da LC e Finalmente, a emissão deliberada de cheque sem provisão de fundos é considerada crime de estelionato. Art. 171, § 2º, VI do CP, que prevê a pena de reclusão de 1 a 5 anos, além de multa. Trata-se de crime modalidade dolosa, não incorrendo em qualquer ilícito penal aquele que, por culpa, como negligência no controle do saldo, emite cheque sem fundo.
Prazo de validade do cheque
18. Quais os prazos para pagamento de meus cheques?
Existem dois prazos que afetam o cheque:
• prazo de apresentação, que é de 30 dias, a contar da data de emissão, para os cheques emitidos na mesma praça do banco sacado; e de 60 dias para os cheques emitidos em outra praça art. 33, da LC
• prazo de prescrição, que é de 6 meses decorridos a partir do término do prazo de apresentação. Art. 59, da LC
• após o decurso do prazo prescricional do cheque, será admissível ação com base no locupletamento sem causa, no prazo de 2 anos. Art. 61 LC
• Prescrita a ação de enriquecimento ilícito Art. 159 CC, nenhuma outra ação será possível com base no título de crédito, poderá, no entanto, o credor por obrigação que, embora representada por um cheque, seja de origem extracambiária promover ação correspondente a seu título, que prescreverá no prazo que a lei específica estabelecer nos termos do Art. 177 CC e a própria Lei do Cheque no seu Art. 62
• Na execução do cheque sem fundos, o credor terá direito à importância do Título acrescida das seguintes verbas: a) juros legais a partir da apresentação a pagamento; b) despesas com protesto, aviso e outras; c) correção monetária prevista no Art. 52, IV, da LC.
19. O que acontece quando o meu cheque é apresentado além do prazo de prescrição?
O cheque é devolvido pelo motivo 44, não podendo ser pago pelo banco mesmo que tenha fundos na sua conta. No Art. 59 LC prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 LC desta Lei assegura ao portador.
Talão de cheques
20. O Banco pode limitar ou suspender o fornecimento de tão de cheque.
Sim. As normas do Banco Central estabelecem que os bancos podem suspender o fornecimento de novos talões de cheques quando 20 ou mais folhas de cheque, já fornecidas ao correntista, ainda não tiverem sido utilizadas ou quando 50%, no mínimo, das folhas de cheques fornecidas ao correntista nos últimos três meses estiverem sem uso
21. Qual a punição determinada pelo banco centra ao correntista pela emissão de cheque sem fundo.
O correntista que tiver um mesmo cheque devolvido duas vezes por insuficiência de fundos e aquele que incorre em pratica espúria devem ser escrito no CCF. A mesma resolução define pratica espúria como sendo a emissão de três cheques sem fundos contra banco sacado que havia assumido o compromisso de pronto acolhimento (o chamado cheque garantido). O banco não pode entregar talonário ao correntista inscrito no CCF, mas não está obrigado a rescindir o contrato de conta corrente respectivo, salvo se o banco Central determinar o seu encerramento.
22. Quem é responsável pelo talão de cheques?
Enquanto o talão estiver em poder do banco, ele é o responsável pelo que aconteça com o mesmo. A partir do momento em que você recebe o talão, é você que tem a responsabilidade exclusiva sobre sua guarda e controle da emissão dos cheques.
Também se você anota no canhoto do cheque para quem ele foi destinado previne transtornos futuros, caso estes cheques sejam devolvidos (não pagos) pelo banco, e você necessite recuperá-los para “limpar” seu nome no CCF.
Há cuidados básicos que o cliente deve ter em relação aos cheques:
o ao receber o talão, conferir os dados do correntista e a existência de todas as folhas; guardar em local seguro o talonário, evitando, com isso, que qualquer pessoa tenha acesso a ele;não assinar cheques em branco; habituar-se a preencher o nome do favorecido; habituar-se a cruzar os cheques emitidos; não utilizar canetas que possam ter a tinta facilmente removida; evitar uso de canetas cedidas por desconhecidos; não deixar espaços em branco, para evitar inserções indevidas de palavras e números; em caso de perda, furto ou roubo, comunicar o fato imediatamente ao banco
23. O banco é obrigado a me fornecer talão de cheques?
O banco é obrigado a fornecer, a critério do cliente, talão de cheques ou cartão magnético para movimentação da conta. Se sua opção for talão de cheques, o banco deverá fornecer a você um talão (ou talonário) de cheques por mês, gratuitamente, desde que você não tenha o nome incluído no CCF e atenda às condições estipuladas na ficha-proposta de abertura da conta.
24. Qual a idade mínima para eu receber talão de cheques?
A partir de 16 anos de idade, desde que autorizado pelo responsável que o assistir. Art. 6º, I; ant. 9º, § 1º,I, o NCC
Orientações para Preenchimento de Cheques
Ao se proceder o preenchimento de uma folha de cheque, deve-se observar algumas regras básicas, quais sejam:
1. Lançar o valor numérico do cheque, sempre inutilizando os espaços que antecedem e sucedem a expressão numérica com dois traços horizontais entrecortados por traços verticais. ( ex. #123,00# ). Esta simples operação, impede, praticamente, que se adicione algarismos antes ou depois do valor original, adulterando assim o valor do documento;
2. Sempre antes do lançamento do valor por extenso, deve-se repetir o valor numérico, antecedido da sigla da moeda. (ex. R$ 123,00 == cento e vinte três reais). Tal procedimento tem por finalidade inserir um dado a mais no preenchimento do cheque, o que irá seguramente, aumentar o grau de dificuldade numa falsificação.
3. Lançar o valor numérico por extenso inutilizando o espaço estante. (ex.: (R$123,00) Cento e vinte e três Reais_
x
x –) Assim procedendo, o campo será restringido, o que impedirá que se insira vocábulos antes ou depois, com o intuito de alterar o valor;
4. Ao se lançar uma assinatura, deve-se procurar sempre inserir em seu traçado, letras ou caracteres que a tornem legível ou mesmo parcialmente legível. Desta forma, a assinatura apresentará maior grau de dificuldade para ser falsificada. Vale lembrar que a assinatura mais segura e mais difícil de ser falsificada é exatamente aquela representada pelo nominal (prenome, nome e sobrenome), grafados por extenso. As assinaturas representadas por “rabiscos” ininteligíveis e completamente destituídas de expressão alfabética são passíveis de serem falsificadas com maior facilidade;
5. Sempre que possível, inserir alguma característica própria no preenchimento de cheque, personalizando assim o documento;
6. Nunca se utilize “rubrica” para assinar um cheque. A rubrica pode ser uma assinatura reduzida e simplificada ao extremo, é a figuração que apresenta maior facilidade de falsificação.
7. Um artifício utilizado é o uso do papel carbono invertido, que irá produzir uma cópia no verso do próprio cheque.
Vale salientar, que o que acaba de ser mencionado, não irá impedir a falsificação ou adulteração de um cheque, mas seguramente, irá dificultar sobremaneira a ação dos falsificadores.
Duplicatas
1) – Base legal Lei 5474 de 18 de julho de 1968
1.1) – Conceito
Título formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.
A duplicata mercantil é título de crédito criado pelo direito brasileiro. Pela lei 5474/68 nas vendas mercantis a prazo é obrigatória a emissão, pelo vendedor, de uma fatura contendo a relação das mercadorias vendidas, com sua natureza, quantidade e valor. Existe ainda a “nota fiscal-fatura”, uma única relação de mercadorias que tem efeitos de fatura para o Direito comercial e de nota fiscal para o direito tributário. Art. 1 º,§ 1 º,LD
Da fatura, ou NF fatura, que tem natureza obrigatória, o vendedor poderá extrair um título de crédito denominado duplicata, que é facultativa.
1.2) – Requisitos
São requisitos da duplicata:
a) expressão “duplicata”, data de emissão e número de ordem Art. 2º,§ 1º, I – LD
b) número de ordem da fatura; Art. 2º,§ 1º, II – LD
c) data certa do vencimento ou indicação de título à vista; Art. 2º,§ 1º, III – LD
d) identificação do vendedor e comprador (Nome/domicilio do comprador/vendedor); Art. 2º,§ 1º, IV – LD
e) importância a pagar, em algarismos e por extenso; Art. 2º,§ 1º, V – LD
f) local de pagamento (praça de pagamento); Art. 2º,§ 1º, VI – LD
g) cláusula “à ordem” Art. 2º,§ 1º, VII – LD;
h) Declaração de reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador como aceite cambial declaração de reconhecimento da exatidão e obrigação de paga-la Art. 2º,§ 1º, VIII – LD;
i) assinatura do emitente Art. 2º,§ 1º, IX – LD.
1.3) – Classificação
A duplicata é título de modelo vinculado e o comerciante que a adotar deve manter um livro de registro de duplicatas. A duplicata deve ser de uma única fatura.
A duplicata é título causal pois somente pode representar crédito decorrente de um determinada causa. A emissão e aceite de duplicata simulada é crime pela lei 8137/90.
1.4)- Vencimento
À vista: Pagável à apresentação.
À um certo termo de vista
Remessa
– Remessa pelo credor:30 dias, na praça do devedor Art. 6º, § 1º,LD
– Remessa por instituição finaceira:10 dias Art. 6º, § 1º,LD Devolução: Em 10 dias, contados da apresentação, assinada ou acompanhada de declaração contendo razões recusa de aceite
1.5) – Aceite
O vendedor tem prazo para enviar a duplicata, que é título de aceite obrigatório e sua recusa somente poderá ocorrer em determinados casos legalmente previstos (avaria ou não recebimento de mercadorias quando enviadas por conta e risco do vendedor, vícios na qualidade e quantidade, divergência nos prazos ou preços).
O aceite pode ser : Art. 6º, § 1º, LD
a) ordinário, resulta da assinatura do comprador no título; Art. 5º, § 1º, LD
b) por comunicação, retenção da duplicata pelo comprador autorizado por instituição financeira, com comunicação por escrita ao vendedor do seu aceite; Art. 7º, § 2º, LD
c) por presunção, no caso de recebimento das mercadorias pelo comprador. Somente a devolução não assinada e acompanhada de declaração de recusa é que pode liberar o comprador da obrigação cambial. Art. 8º, § I, II e III, LD
O comprador poderá deixar de aceitar a duplicata:
– Avaria/não recebimento das mercadorias, quando não expedidas/entregues por sua conta e risco Art. 8º, § I, LD
– Vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados Art. 8º, § II, LD
– Divergências nos prazos/preços ajustados Art. 8º, § III, LD
Finalmente, em relação ao aceite por presunção, quando o comprador não assina a duplicata, retendo-a ou devolvendo-a, mas recebendo as mercadorias adquiridas, a constituição do título executivo depende da reunião dos seguintes elementos:
a) Protesto cambial – a duplicata deve ser protestada, seja com a exibição do título, seja por indicação.
b) Comprovante de entrega da mercadoria – a constituição do título executivo, na hipótese de aceite por presunção, compreende, obrigatoriamente, a prova escrita de recebimento da mercadoria pelo comprador. Art. 15º, LD.
1.6) – Protesto
Deve ser feito:
– Por falta de aceite Art. 13º, LD
– Por falta de pagamento Art. 13º, LD
– Por falta de devolução Art. 13º, LD
A duplicata pode ser protestada, até 30 dias após o seu vencimento, por falta de pagamento, aceite ou devolução. Se o comprador não restituiu o título ao vendedor, ele se fará por indicações do credor, o que excepciona o princípio da Cartularidade, no caso de aceite por comunicação é a carta enviada pelo comprador ao vendedor, enquanto que no aceite por presunção é admitida a indicação mais cártula, ou comprovante de entrega de mercadoria. Art. 13.º,§ 4º, LD.
A perda do prazo implica somente na perda do direito contra os co-obrigados. Art. 23º, LD.
A triplicata pode ser emitida no caso de perda ou extravio da duplicata. Art. 23º, LD.
1.7) – Prazo Prescricional
– Contra o sacado/avalistas: 3 anos, a contar do vencimento Art. 18º,§ I, LD
– Contra o endossante/avalistas: 1 ano, a contar da data do protesto Art. 18º,§ II, LD
– Dos coobrigados contra os outros e contra o sacador:1 ano, a contar do pagamento do título Art. 18º,§ III, LD
1.8) – Duplicata de Serviço
A duplicata de prestação de serviços é idêntica à comercial, com as seguintes especificidades: Art. 20º, LD.
a) a causa não é uma compra e venda, mas sim uma prestação de serviços; Art. 21.º,§ 1, LD.
b) o protesto por indicação somente viável mediante apresentação de documento comprobatório da existência de vínculo contratual. Art. 21.º,§ 3, LD.
A conta de serviços é título emitido por profissional liberal e pelo prestador de serviço eventual, sendo que o emitente estará dispensado de proceder escrituração especial.
Letra de Câmbio
1) Base legal
Decreto 2044/08, Lei uniforme de Genebra (LUG). O Brasil em 1942 aderiu à convenção de Genebra em agosto de 1930, com determinadas reservas. Em princípio vigora a Lei Uniforme que consta do anexo da convenção, com as seguintes exceções:
a) as letras de câmbio pagáveis no Brasil devem ser apresentadas ao aceitante no próprio dia do vencimento;
b) a taxa de juros por mora no pagamento de letra de câmbio o nota promissória é a que as partes contratarem, até o máximo de 12% ao ano, ou, no caso de omissão, 6%.
2) Conceito
É uma ordem de pagamento que alguém(sacador)emite contra alguém(sacado)em benefício de uma terceira pessoa(tomador).
3) Intervenientes:
– Sacador ou emissor: É a pessoa que dá a ordem de pagamento, a favor de outrem ou à sua ordem, autorizado por um crédito contra outra pessoa, que é o sacado.
– Sacado: Pessoa obrigada a pagar a letra. Quem deverá realizar o pagamento.
– Aceitante: denominação do sacado, após o aceite
– Tomador ou beneficiário: É a pessoa a quem o título deve ser pago. É aquele que recebe a letra e deve cobra-la, sendo, pois, o primeiro portador.
– Endossante ou endossador: Alienante de crédito documentado por uma cambial
– Avalista: Garante o pagamento do título em favor do sacado ou de um dos demais coobrigados.
4) Requisitos:
– Extrínsecos: Agente capaz, cuja vontade foi livremente expressa, sem qualquer vício,
– Intrínsecos:
a) A expressão “letra de câmbio”, inscrita no próprio texto
b) O mandato puro e simples não sujeito à condição, de pagar quantia determinada;
c) O nome e identificação daquele que deve pagar(sacado)
d) A época do pagamento
e) A indicação do lugar do pagamento
f) O nome da pessoa a quem(ou à ordem de quem)a letra deve ser paga (tomador)
g) Indicação da data/lugar onde a letra é passada
h) A assinatura de quem passa a letra
Se não estiver estipulada a data de vencimento, o título é considerado à vista.
Hoje predomina o entendimento que a lei não veda a emissão de cambial indexada ou com cláusula de correção monetária, desde que sejam índices oficiais ou de conhecimento comum no comércio.
Conforme súmula do STF o título poderá ser sacado e circular incompleta, devendo os requisitos estar cumpridos no momento de cobrança ou protesto.
5) Saque
O saque é o ato de criação, de emissão da letra de câmbio, vinculando o sacador à posição de co-devedor e ao pagamento da letra se o sacado não pagar o título.
6) Aceite
6.1) Generalidades do Aceite
O sacado não está obrigado a pagar o título. O ato em que o sacado concorda em acolher a ordem incorporada pela letra se chama aceite, e resulta da simples assinatura do sacado lançada no anverso do título, ou no verso desde que identificado pela expressão “aceito”. O aceitante é o devedor principal do título. Se o sacado recusar a aceitar a ordem de pagamento, o tomador poderá cobrar de imediato o título do sacador.
6.2) Aceite Parcial
O aceite pode ser limitativo ou parcial quando concorda em pagar somente uma parte do valor, ou modificativo, quando o sacado adere à ordem alterando parte das condições fixadas, tais como o prazo de vencimento. O aceitante se vincula ao pagamento do título nos exatos termos de seu aceite. Neste caso o título deve ser protestado, ficando o sacador responsável pela diferença.
6.3) Recusa do aceite:
A recusa do aceite é comportamento lícito. O sacado estará vinculado ao título apenas se concordar a em atender a ordem que lhe é dirigida. A Recusa parcial ou total causa o vencimento antecipado da letra. O credor poderá cobrar o título de imediato a sacador. A falta ou recusa do aceite prova-se pelo protesto.
6.4) Protesto
Por falta de aceite ou pagamento. No primeiro dia útil após vencimento/recusa de aceite. Necessário para exercício do direito de regresso contra os demais coobrigados.
7)Endosso
7.1) Conceito
A letra de câmbio é título, em regra, com cláusula “à ordem”, o que permite o endosso, ato que opera a transferência do crédito representado pelo título, significando que o credor pode negociar o título. O alienante do crédito cambial é o endossante (ou endossado) e o adquirente é o endossatário. Não há limites para o número de endossos de um título.
7.2) Efeitos do Endosso
São efeitos do endosso:
a) Transferência da titularidade do crédito;
b) vinculação do endossante como co-obrigado ao pagamento do título.
7.3) Tipos de Endosso
O endosso pode ser “em branco”, quando não identifica o endossatário, ou “em preto”, quando o identifica. O endosso em branco transforma a letra em título ao portador e permite o endossatário a transferir o crédito sem se tornar co-obrigado.
É nulo o endosso parcial enquanto que o endosso condicional não é nulo, mas a referida condição é ineficaz, sendo considerada não escrita.
O endosso impróprio é aquele que não transfere a titularidade do crédito, mas tão somente legitima a posse. Pode ser endosso-mandato, quando legitima a posse de procurador do credor; endosso-caução, quando é onerada por penhor.
O endosso pode ser feito com uma cláusula “sem garantia” onde o endossante transfere a titularidade da letra sem se obrigar ao seu pagamento.
7.4) Cessão Civil de Crédito
A cessão civil de crédito é ato jurídico de efeitos não cambiais de transferência de titularidade do crédito, no qual o cedente responde, em regra, apenas pela existência do crédito e não pela solvência do devedor.
O endosso pode ter efeito de cessão civil nos seguintes casos:
a) endosso praticado após protesto por falta de pagamento;
b) com cláusula “não à ordem”, tornando o título transmissível apenas por cessão civil.
8)Aval
8.1) Conceito
O Aval é ato onde o avalista garante o pagamento do título em favor do devedor principal ou de um co-obrigado, respondendo pelo pagamento do título perante todos os credores do avalizado e podendo voltar-se, após o pagamento, contra todos os devedores do avalizado, além deste. O aval pode ser em branco ou em preto.
8.2) Aval X Fiança
O aval difere da fiança – ato de garantia de efeitos não cambiais – nos seguintes aspectos:
a) o aval não necessita da outorga uxória;
b) inexiste o benefício da ordem para o avalizado pois sua obrigação é autônoma e não acessória.
1.9) Vedação
A lei 8021/90 proibiu:
a) Emissão de títulos ao portador os nominativos-endossáveis, o entendimento mais aceitável é que somente é aplicável aos títulos impróprios, pois se aplicado ao próprio seria uma denúncia à convenção de Genebra e
b) Pagamento de títulos a beneficiário não identificado – sendo que o título pode circular ao portador e somente ser identificado no momento de pagamento.
10) Devedor
Os devedores de um título podem ser:
a) principal, na letra de câmbio é o aceitante ( sacado );
b) co-obrigados, na letra os endossantes e o sacador, sendo exigível o se pagamento após negativa de pagamento do título vencido pelo devedor principal, sendo este fato comprovado por protesto do título – sendo este protesto condição de exigibilidade do crédito.
O co-obrigado que paga o título tem direito de regresso contra o devedor principal e contra os outros co-obrigados anteriores, na seguinte ordem:
a) o sacador da letra é anterior aos endossantes;
b) os endossantes em ordem cronológica e
c) os avalista inseridos na posição imediatamente posterior ao respectivo avalizado.
O vencimento pode ser ordinário, decorrente do decurso do tempo, ou extraordinário, que se opera por recusa do aceite ou falência do aceitante.
Existe o protesto específico para letras à vista, cujo o aceite não esteja datado, para intimar o aceitante a datar o título.
Se o pagamento é feito por um co-obrigado, ou pelo avalista do aceitante, são extintas a própria obrigação de quem pagou e dos seus posteriores. Se é pago pelo aceitante, extinguem-se todas as obrigações. No pagamento deve-se exigir a entrega da cártula e a quitação literal no próprio título.
O aceitante poderá fazer pagamento parcial, sendo que o saldo pode ser protestado.
Cabe ao credor a iniciativa para obtenção da satisfação do crédito – natureza quesível.
11) Vencimento
Uma letra pode ser sacada:
– À vista: Pagável à apresentação.
– À um certo termo de vista: Se conta da data do aceite ou na falta deste, do protesto
– À um certo termo de data: A tantos dias da data do saque
– Em um dia fixado
OBS.: As letras quer com vencimentos diferentes, quer com vencimentos sucessivos são nulas
12) Apresentação
– Vencível à vista, até 1 ano após o saque
– A certo termo da vista, até 1 ano para procurar o sacado.
– Em dia fixado: Até este dia.
– O título que contenha cláusula “não aceitável” somente poderá ser apresentado ao sacado no seu vencimento.
– Apresentado o título ao sacado, este tem o direito de pedir que lhe seja reapresentado no dia seguinte, é o período de respiro.
OBS: O sacado que retém indevidamente a letra de câmbio para aceite está sujeito à prisão administrativa.
13) Pagamento
Apresentada no dia/lugar que é pagável ou no primeiro dia útil imediato
14) Justa Causa na Negativa de Pagamento
É justa causa para negativa de pagamento do título:
a) Extravio da letra;
b) Falência ou incapacidade.
Se o credor perder o prazo para protesto ele perderá o direito de crédito contra os co-obrigados.
A execução cambial compreende o pagamento do principal, juros moratórios.
15) Prazo prescricional
– Contra o aceitante: 3 anos, a contar do vencimento
– Contra o sacador e os demais coobrigados: 12 meses, a contar da data do protesto
– Dos endossantes contra os outros e contra o sacador: 6 meses, a contar do pagamento da letra ou do dia em que o endossante foi acionado
Caso ocorra a prescrição, ainda assim pode-se reclamar o crédito através de uma ação ordinária.
NOTA PROMISSÓRIA
1) – NOÇÃO
A nota promissória é um título pelo qual alguém se compromete a pagar a outrem, determinada quantia em dinheiro, num certo prazo.
Como é emitida pelo próprio devedor, ela passa a ser um título de crédito desde a sua emissão, e o seu possuidor ou portador poderá, logo após o vencimento, não sendo paga, propor ação executiva para recebê-la. Trata-se de um título autônomo que independe da indagação da causa que motivou a obrigação. “Nota promissória regularmente emitida e avalizada, mesmo originária de um contrato particular, – decidiu o Tribunal – pode circular. Uma vez endossada, representa dívida autônoma, com causa legítima” (in RT 659/150). Em conclusão: nota promissória é uma promessa direta que o devedor faz ao credor, pois ela é emitida pelo devedor. Já a letra de câmbio é emitida por uma pessoa que dá uma ordem ao seu devedor (sacado) para pagar certa quantia a um terceiro.
2) – AS PESSOAS QUE INTERVÊM NA NOTA PROMISSÓRIA
Quando a nota promissória é emitida, intervêm, necessariamente, duas pessoas: o emitente que é o devedor, e o beneficiário, que é o credor. Além das duas personagens principais, sem as quais não haveria nota promissória, podem aparecer outras pessoas, como o “avalista”, que se obriga com o emitente, solidariamente, ao pagamento do título e o “endossatário”, ou terceiro, em cujas mãos passa o título quando o credor o aliena.
3) – REQUISITOS ESSENCIAIS DA NOTA PROMISSÓRIA
Os requisitos essenciais da nota promissória são quase equivalentes aos da letra de câmbio, com a diferença fundamental de que esta é assinada pelo sacador, que não é o devedor, enquanto naquela (NP) aparece a assinatura do devedor, que é também o emitente do título. Em tudo o mais, a nota promissória obedece à disciplina jurídica da letra de câmbio. A seguir são apresentados os seus requisitos essenciais:
1. a denominação nota promissória Art. 54,§ I, D 2.044/8 e Art. 75,§ I, LU
2. a importância por extenso a ser paga Art. 75, § 2, LU;
3. o nome da pessoa a quem deve ser paga Art. 75, § 2, LU;
4. Data do saque, Art. 75, § 6, LU
5. Local – Art. 75, § 6, LU
6. a assinatura de próprio punho do emitente (devedor) ou do mandatário especial. Art. 75, § 7, LU
Em seguida apresentamos o modelo de uma nota promissória:
Esses requisitos devem ser lançados por extenso no seu contexto, como acontece com a letra de câmbio; a assinatura do devedor deve ficar do lado direito e no final; o nome do credor deve aparecer logo após a expressão “nota promissória” situada no centro do título. Cabe lembrar que, na falta de um dos requisitos supra, o título deixa de ser nota promissória, isto é, deixa de ser um título de crédito.
4) – EMISSÃO EM BRANCO E AO PORTADOR
A nota promissória não pode ser emitida ao portador. Um de seus requisitos essenciais é que ela contenha o nome do credor. “A nota promissória ao portador não constitui, per se, título de dívida líquida e certa. Por outro lado, nada impede que se emita a nota e seja a mesma entregue ao credor sem indicação do seu nome. Trata-se de emissão em branco que poderá circular livremente. Somente no momento de ser apresentada em juízo, ou no Cartório de Protesto deve ser colocado o nome do credor.
Portanto, os requisitos devem estar totalmente cumpridos antes da cobrança judicial ou do protesto do título, devido ao princípio de que o portador de boa-fé é procurador bastante do emitente para completar a nota promissória emitida com omissões.
5) – FORMA DE VENCIMENTO DA NOTA PROMISSÓRIA
O pagamento da promissória será feito no tempo indicado no próprio título. Se não se determina o prazo para pagamento, entende-se que se trata de promissória à vista.
A nota promissória pode ser passada:
1. à vista;
2. em dia certo;
3. a tempo certo da data da emissão; neste caso, a data da emissão tem relevância.
6) – DA ABDICAÇÃO DAS NORMAS SOBRE LETRA DE CÂMBIO ÀS NOTAS PROMISSÓRIAS
Tanto a letra de câmbio como as notas promissórias são disciplinadas pelas regras da Lei Uniforme de Genebra e, em caso de lacuna, aplicam-se os princípios do Decreto nº 2.044, de 1.908. Pelo art. 77 da Lei Uniforme, são aplicáveis à nota promissória todas as disposições da Letra de câmbio, evidentemente no que não lhe contrariem a natureza.
Assim, tudo o que foi visto sobre a letra de câmbio no capítulo anterior, a respeito do protesto, do endosso, do aval e da prescrição, aplica-se, mutatis mutantis, à nota promissória, exceto no que se refere ao aceite, pois na promissória não se utiliza o instituto do aceite, pela simples razão de que o próprio emitente da promissória equipara-se ao aceitante da letra de câmbio. É por isso que a nota promissória é um título de crédito desde o seu nascedouro.
7) – PRESCRIÇÃO
Como são aplicadas todas as disposições da letra de câmbio à nota promissória, a prescrição é de três anos do credor contra o emitente e o respectivo avalista e, de um ano, a ação do portador contra o endossante Art. 77 e 78, LU.
A nota promissória é uma promessa de pagamento, para seu nascimento são necessárias duas partes, o emitente ou subscritor, criador da promissória no mundo jurídico, e o beneficiário ou tomador que é o credor do título.
Para exemplificar a constituição de uma nota promissória citamos a seguinte hipótese, Pedro empresta R$ 1.000,00 (mil reais) ao seu amigo José, que por sua vez se compromete a efetuar o pagamento do empréstimo em trinta dias, assim sendo, emite uma nota promissória no valor do empréstimo onde o beneficiário é o Pedro, com vencimento para trinta dias da data.
Como nos demais títulos de crédito a nota promissória pode ser transferida a terceiro por endosso, bem como nela é possível a garantia do aval.
Caso a nota promissória não seja paga em seu vencimento poderá ser protestada, como ainda será possível ao beneficiário efetuar a cobrança judicial, a qual ocorre por meio da ação cambial que é executiva, no entanto a parte só pode agir em juízo se estiver representada por advogado legalmente habilitado. A nota promissória é prevista no decreto 2044 de 31 de dezembro de 1908 e na Lei Uniforme de Genebra, seus requisitos são os seguintes:
1. A denominação “nota promissória” lançada no texto do título.
2. A promessa de pagar uma quantia determinada.
3. A época do pagamento, caso não seja determinada, o vencimento será considerado à vista.
4. A indicação do lugar do pagamento, em sua falta será considerado o domicílio do subscritor (emitente).
5. O nome da pessoa a quem, ou a ordem de quem deve ser paga a promissória.
6. A indicação da data em que, e do lugar onde a promissória é passada, em caso de omissão do lugar será considerado o designado ao lado do nome do subscritor.
7. A assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor).