Propõe-se esta tarefa oferecer uma abordagem sintética do estudo do fenômeno jurídico e do como fazer ciência acerca desse fenômeno. Para isto, recorremos a depoimentos vários, de Aristóteles aos escolásticos, de Rousseau aos pensadores modernos, como Carlos Cóssio, Hans Kelsen, Miguel Reale, Ricasens Siches e outros.
Aprendemos com nossos mestres que é importante admitir sem preconceitos todas as opiniões, mesmo contraditórias, examiná-las sem pressa, fugindo ao dogmatismo ingênuo e recusando validade à proposição, sem antes verificar-lhe o conteúdo, o alcance, a origem.
Com base nessas premissas, tentaremos estabelecer um valor a respeito deste capítulo da ciência jurídica.
Ciência deriva de scire=saber. (sciens, entis – ciente, o que sabe). Etimologicamente, equivale a dizer conhecimento. É o seu sentido vulgar. Subjetivamente, é uma qualidade do espírito. Em sentido filosófico, é um complexo de conhecimentos certos, ordenados e conexos, entre sí, como a causa e o efeito. Entenda-se como certeza o estado de espírito resultante da persuasão de que se está de posse da verdade. Pela amplitude do campo da verdade é que se constroem os diversos ramos do saber, da ciência. Conforme os objetivos que se pretende atingir, variam os métodos ou caminhos que nos levam a essa verdade (meta + odós).
Todo conhecimento envolve dois elementos fundamentais: o sujeito – o eu pensante e o objeto – a coisa pensada. Importa estabelecer a íntima conexão entre eles existente. Admitindo-se que os nossos sentidos apreendem apenas os fenômenos (phainomenon=aparência), como as formas, cores e dimensões, haverá sempre um suporte ou substância responsável por essas manifestações.
Para os idealistas, a realidade exterior é amorfa e nossa inteligência é que lhe empresta a marca construtivista. Daí, a ênfase dada ao sujeito – primeiro elemento dessa relação.
Para os realistas (res=coisa) ou culturalistas, existe a predominância do objeto, em que se abstrai qualquer ingerência do sujeito.
Mas, para os ecléticos, os dois elementos se superpôem, numa dialética de complementaridade, reciprocidade, mesmo que cada um deles mantenha intacta a sua especificidade. Esta é a visão ontognoseológica do fenômeno. Um eu, que pensa, indissociado do objeto (a coisa pensada). É nessa correlação que vai alicerçar-se a cultura, compreendida como a “objetivação do pensamento”. E nela se assenta o conceito de Ortega y Gasset – Yo soy Yo y mi circunstancia – quando procura compatibilizar a verdade com o fato. Tentando superar essee antagonismo (realismo x idealismo) , Ortega y Gasset encontrará na vida humana uma realidade com base numa única análise ” a parte objecti” – ontologia e “a parte subjecti” – gnoseologia, fundindo-as num todo sistêmico, ou seja, um complexo ontognoseológico, conforme compreendeu Miguel Reale.
Na sua “Introdución a una Estimativa”, afirma Ortega:
“Valorar no es dar valor a quien por si no lo tenia; es reconocer un valor residente en el objecto”.
Em princípio, poder-se-ia pensar que os valores são qualidades irreais que assistem nas coisas. Que não são como os seres materiais ou psíquicos, que possuem qualidades próprias, que as coisas possuem por si mesmas, como a forma ou a cor, perceptíveis pelos sentidos, mas são qualidades relativas, manifestadas por comparação com outras coisas e apreendidas pela inteligência.
Tais valores, com efeito, não são menos reais. Nem só o sensível é real. Se assim o fosse, as grandezas matemáticas não existiriam , pois transcendem à percepção sensível. Daí, a complementação de Leibniz ao aforismo escolástico: “Nihil est in intellectum quod prius non fuerit in sensum, excipe nisi ipse intellectus”. ( Nada existe no intelecto que antes não tenha passado pelos sentidos, senão à exceção do intelecto mesmo). Procurando aplicar estas considerações ao fenômeno jurídico, podemos indagar:
– Pode-se fazer ciência acerca desse fenômeno?
– Quais os requisitos para que exista ciência?
– Onde situar o Direito no contexto científico?
Em princípio, sabemos que toda ciência tem método e objeto. O método é o caminho, os processos que se aplicam na pesquisa e demonstração da verdade. O objeto, no sentido material, é a matéria mesma da pesquisa e, no sentido formal, é o enfoque especial em que é estudado.
Inicialmente, que viria a ser o Direito?
Etimologicamente, de “directum”, particípio passado de “dirigere”, é expressão geométrica, figurativa da linha reta, a mais simples, mais conforme à régua ou à regra. Regra é norma; e o Direito é constituído de normas. O “jus” dos romanos (de “jubere”=governar) também pressupõe ordenamento, conformidade, necessidade de obediência. É na idéia de conformidade com a norma pré-estabelecida que se vai captar o sentido da palavra direito . Conformidade com as normas significa dizer conduta. E conduta é comportamento consciente. Voltaremos ao tema.
– Os fundamentos do Direito
Os fundamentos do direito não constituem objeto da Ciência do Direito, mas, da Filosofia do Direito. É esta que há de dizer se podemos, ou não,fazer ciência acerca do fenômeno jurídico.
Silvio Romero, no “Ensaio de Filosofia do Direito”, ao considerar o fenômeno jurídico sob o prisma da evolução histórica, estabeleceu uma certa gradação, ainda que passivel de críticas, na qual afirma que, partindo de um impulsionismo instintitivo e naturalístico, poderíamos atingir os princípios de uma consciência moral, modificadores dessa força instintiva, que seriam imitados e secularmente estratificados através dos costumes, e, posteriormente transformados em leis escritas.
A partir de Aristóteles e dos escolásticos, como Leibniz e outros, a gênese da idéia do direito seria resultante do concurso da experiência e da razão. A experiência nos fornece a matéria do conhecimento, com a qual a inteligência elabora, com base na abstração e na generalização, as primeiras noções e princípios, a fim de aplicá-los ao mundo exterior. O fundamento do direito seria encontrado na força, como pensou Hobbes, afirmando que nada é justo nem injusto e que a medida dos direitos é a força. E, aceitando a força como fundamento do direito, não estaríamos consagrando o “homo homini lupus”?
Seria o interesse o fundamento do direito, como pensaram os utililitaristas, a exemplo de Bentham e Helvetius? Em sendo assim, o direito de cada indivíduo não se confundiria com o seu próprio interesse? Mas, o respeito aos direitos de todos não constitui um interesse social por excelência?
Não estaria Kant com a razão, defendendo a liberdade como o fundamento do dever e do direito? Parece mais convincente afirmar que a liberdade, como instrumento utilizado para o bem individual e coletivo, é mais uma condição do que o fundamento do direito.
E, se pensarmos como pensou Augusto Comte, que “o homem só tem um direito: o de cumprir o seu dever”? Sem pretender confundir o direito com a moral, diríamos então que o fundamento do direito é o dever.
Então, indagamos: o dever precede o direito? E respondemos: Individualmente, sim. Interpessoalmente, o direito de um dá origem ao dever de outro, desde que seja alicerçado na justiça.
Essas tentativas de fundamentação do direito são analisadas detalhadamente por Miguel Reale em sua obra “Fundamentos do Direito”. Nela, ele faz um estudo retrospectivo do fenômeno jurídico, partindo do contratualismo de Rousseau até chegar às correntes mais modernas do pensamento jurídico. Analisa, por exemplo, a concepção de direito como pura criação racional ou como fato histórico-social; critica os jusnaturalistas; comenta a posição de Duguit, ao distinguir a norma jurídica da norma técnica; releva a concepção de Jellinek, quando se superpõe ao sociologismo jurídico; demonstra a influência do pensamento de Stammler e do próprio Kelsen, vendo o direito como fato cultural; expõe o pensamento de Hauriou, observando no direito um fato institucional e, finalmente, expõe as suas próprias idéias sobre o que denomina o novo direito natural, objeto da Axiologia Jurídica.
– O Objeto do Direito
Voltando à primeira indagação: Qual seria, então, o objeto, o ser do Direito?
Seria um ser físico, como a árvore ou a estrela? Ou um ser psíquico, como a vontade ou a paixão? Ou um ser ideal, lógico, existente apenas enquanto pensado, como a idéia, ou os conceitos geométricos? Seria um valor, como o bem, o belo ou o justo?
Em sua obra “Vida Humana, Sociedade e Derecho”, afirma Recasens Siches:
“El Derecho no es la pura idea de la justicia ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar; es un ensaio – obra humana – de interpetración y de realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias historicas”.
Desta forma, o direito, ainda que visto como tentativa de direito justo, não pode confundir-se com o valor da justiça.
Onde, então, iremos encontrá-lo?
Na vida humana objetivada , como de início afirmamos, isto é, na Cultura.
A contribuição mais valiosa de Miguel Reale, para o estudo do fenômeno jurídico, assumindo a sua posição ontognoseológica, é a concepção tridimensional do direito como fato, valor e norma.
Entendendo o homem como o único ser capaz de realizar valores ( por conseguinte, um ser cultural), Reale situa o fenômeno jurídico no campo ontológico dos objetos culturais. Objetos esses, de características “sui generis”, passariam a constituir um campo ontológico à parte, diferente dos demais. De tais objetos culturais, poder-se-ia dizer que não apenas são, nem somente devem ser, mas que eles são enquanto devem ser. Em outras palavras, diríamos que esses objetos não são apenas “Sein = Ser”, como gostariam os idealistas, nem são tão somente “Sollen= dever-ser”, mas serão “Sosein”, isto é, ser-como, ou ser-como-dever-ser, o que equivale a dizer: fato conforme a norma.
Entre o ser e o dever-ser sempre existirá um paralelismo, não havendo possibilidade de se passar do ser ao dever ser, ou seja, dos fatos aos valores. O que existe é o campo da experiência humana, decorrente da objetivação dos valores. Este é o mundo dos objetos culturais, no qual iremos encontrar o Direito que, em última análise, é a realização (res) – fato, de um valor, através da norma. Desta forma, ficam caracterizadas as três dimensões de conduta ética ( fato, valor e norma), numa dialética de múltipla implicação e polaridade.
Miguel Reale conciliou, desta maneira, as considerações monísticas e unilaterais que ora viam o direito como fato (positivismo, historicismo), ora como norma (normativismo), e lhes contrapõe uma visão tridimensional, superpondo-se às disputas dos doutrinadores. Descoberta nessa trilogia a essência da conduta ética, convém que se faça uma distinção entre moral e direito.
Sabemos que, entre os gregos, não havia preocupação com isto, dadas as características do próprio sistema social então vigente ( pólis), que não distinguia claramente Sociedade e Estado. Já entre os romanos, afirma Reale, havia, senão a ciência, mas a consciência deste fato, uma vez que ora distinguiam, ora confundiam os dois conceitos. Com o Iluminismo, depois da Idade Média, e com a escola clássica do Direito Natural, é que começaram a se delinear as diferenças entre os dois campos. Para Tomasius, por exemplo, o critério distintivo entre a moral e o direito seriam os aspectos de exterioridade e de coercibilidade ao direito inerentes. Para Kant, seria a autonomia da moral e a heteronomia do direito. Para Reale, porém, o que deve prevalecer é o critério da valoração do ato, da forma e do conteúdo.
Para a valoração do ato, o direito tem aspecto bilateral, imperativo-atributivo, visa ao ato exteriorizado, partindo da intenção; enquanto a moral é de natureza unilateral, visando a intenção e partindo da exteriorização do ato. Quanto à forma, segundo ele, o direito é por si mesmo heterônomo, coercível, predeterminado; enquanto a moral é homônima, incoercível, sem predeterminação tipológica. Quanto ao conteúdo, o direito visa, de forma imediata, ao bem comum e aos valores sociais; enquanto a moral objetiva o bem individual e os valores pessoais.( Ver “Filosofia do Direito” – Miguel Reale).
O NÉO-KANTIANISMO
Dentre as inúmeras investigações que se têm feito acerca do fenômeno jurídico, sobressai a que concebeu o direito como o valor do justo: a Filosofia do Direito. O ordenamento jurídico positivo teve seus legisladores, mas essa tarefa não pôde ser considerada como “ciência jurídica”. Os sofistas, quando abordaram filosoficamente o valor do justo, conceberam a Filosofia do Direito como uma teoria do que seria justo segundo a própria natureza, opondo-se ao que seria justo segundo as convenções humanas, estabelecendo, assim, as bases de uma teoria de justiça imutável e eterna, identificando-a com o próprio direito natural, que buscava na natureza o seu caráter de perenidade.
Em fins do século XIX, houve grandes mudanças de atitude acerca da consideração filosófica do fenômeno jurídico. Voltou-se a falar em Justiça, sem os excessos do pudor filosófico com que a rotulavam. Essa ressurreição da filosofia jurídica deve-se ao néo-kantianismo, por seus corifeus, como Stammler, Del Vecchio, Emilask, Hans Kelsen e outros, responsáveis, por assim dizer, pelo ressurgimento da filosofia jurídica contemporânea. Não se há de subestimar a importância da contribuição de Carlos Cossio, de Recasens Siches e de Miguel Reale.
a. Rudolf Stammler
Segundo Stammler, a filosofia de uma ciência investigará as suas formas determinantes, enquanto a ciência em sí tratará dos conteúdos por ela abrangidos. Aplicando-se ao fenômeno jurídico, diz Recasens Siches que “a filosofia jurídica se preocupará com tudo o que, na investigação jurídica, possa ser afirmado com universalidade”. Em sendo assim, cuidará a ciência do direito daquelas questões limitadas, variáveis em sua trajetória histórica.
Seriam quatro, conforme Rudolf Stammler, as tarefas da filosofia jurídica:
– caracterização do direito, distinguindo a norma jurídica das demais normas convencionais e arbitrárias;
– teoria do direito justo, ou seja, do direito que é-como-deve-ser;
– determinação das categorias derivadas do conceito de direito, que são os modos do pensar jurídico;
– prática ou técnica do direito, aplicada segundo a Justiça e as normas em vigor.
Para conceituar o Direito, Stammler parte da distinção entre as categorias da causalidade e finalidade, a primeira própria da natureza, que responde ao porque e a segunda, própria das ações humanas, que responde ao para que. Nesta última, situa-se o Direito. Neste caso, será o Direito um ato de vontade (Wollen), incidindo sobre o mundo exterior, social ( Verbindend), interativo.
Stammler observa que há nítida distinção entre a ordem social e a ordem jurídica, com base no caráter imperativo do direito, que se opõe ao aspecto meramente sugestivo das outras normas reguladoras da conduta humana. Porém, distingue o Direito do puro ato arbitrário, afirmando que, sendo normas soberanas, este último é regido pelo capricho do detentor do poder, enquanto o primeiro é informado pelo princípio da invulnerabilidade.
Em sua doutrina do direito justo, Stammler rejeita o direito natural material, mostrando sua inexistência na natureza humana e, para conceituar o direito justo, como sinônimo de Justiça, lança mão do conceito de retitude, como qualidade que deve ser aplicada à vontade humana entrelaçante.
b. Hans Kelsen
Sobre Hans Kelsen, um dos mais abalisados teóricos do Direito, nos tempos modernos, assim expressou-se, certa vez, Recasens Siches:
“Sin exageración, puede decirse que el paisage intelectual juridico está dividido, hoy, en dos grandes sectores contrapuestos: kelsenianos y anti-kelsenianos”.
(V. obra ” Direcciones Contemporaneas del Pensamiento Juridico”)
Pretendendo realizar uma teoria pura do direito, Kelsen se contrapõe à teoria egológica, patrocinada pelo argentino Carlos Cossio que, vendo no direito um objeto cultural egológico, procura encontrar o seu “substractum” na própria conduta ou ação homem e não nas normas reguladoras dessa conduta. Para Cóssio, o direito é conduta e a norma é o meio pelo qual se representa essa conduta. Ao contrário de Kelsen, afirma que a norma jurídica não é um juizo hipotético, mas disjuntivo, assim representado:
“Dado F, deve ser P ou dado ñ-P, deve ser S” – chamando ao primeiro elemento de endonorma e ao segundo de perinorma.
Para Kelsen não é bem assim. Segundo ele, o objeto da ciência jurídica são as normas jurídicas e sê-lo-ia a conduta, na medida em que constituisse conteúdo dessas normas. Assim, as relações humanas só serão objeto de conhecimento jurídico enquanto representarem relações jurídicas, ou seja, relações que se constituiram à luz das normas jurídicas. A partir daí, ele distingue norma jurídica de proposição jurídica. Enquanto esta última é um juizo hipotético, aquela é um mandamento, um imperativo. Esta propõe, aquela prescreve. Nesta, o dever-ser é meramente descritivo; naquela, ele é prescritivo.
A ciência jurídica, segundo Kelsen, apenas descreve o Direito, sem prescrevê-lo. É conhecimento e não constituição. Engisch e outros juristas tradicionais reprovam esse entendimento, afirmando que a ciência jurídica pode e deve elaborar o direito. O seu papel não se restringe ao mero acompanhamento do fenômeno, cabendo-lhe, portanto, colaborar no ajustamento do direito e da vida, não só da própria vida do direito, mas da própria vida ao direito subordinada. Neste ponto é que indaga Kelsen: não se estaria confundindo ciência do direito com política do direito?
Em “La Idea del Derecho Natural y otros Ensayos”, Kelsen observa que o direito positivo – objeto da Teoria Pura do Direito – é uma ordem que regula, de modo específico, a conduta humana, estabelecendo, mediante normas, como as pessoas devem comportar-se. Essas normas poderão surgir do costume ( direito consuetudinário), ou promulgados por atos de órgãos legislativos. Podem ter caráter geral ou individual, desde que regulem um número indeterminado de casos ou se destinem a um determinado caso. Dizer que uma norma é válida para um indivíduo é o mesmo que dizer que esse indivíduo tem de se comportar segundo sua prescrição. Isto não implicará, todavia, que o indivíduo, necessariamente, tem de comportar-se de tal forma que a sua conduta corresponda rigorosamente à prescrição da norma. É neste último sentido que fica inserto o conceito de eficácia. Validade e eficácia, apesar de intimamente conexas, são, no entanto, qualidades distintas.
Se o Direito se apresenta como um sistema de normas válidas, as proposições jurídicas são de “dever-ser”e não de “ser”. O jurista, enquanto teorizador do direito, apresenta essas normas em proposições, de sentido puramente descritivo, como antes dissemos. Essas enumerações apenas “descrevem” o dever da norma. A diferença entre a norma natural e a jurídica encontra-se na relação entre a condição e a consequência. Para a lei natural, acontecendo um fato (causa), seguir-se-á outro fato (efeito). A regra jurídica afirma que, se um indivíduo se comporta de certa maneira, outro indivíduo deverá comportar-se de determinada maneira. A primeira descreve o objeto em termos de “ser”, enquanto a segunda o descreve em proposições de “dever-ser”. A validade do direito é preocupação da ciência jurídica, enquanto jurisprudência normativa, ao passo que a eficácia do direito diz respeito à jurisprudência sociológica, afirma Kelsen.
CONCLUSÕES
Concluindo estas reflexões, faremos nossas as considerações formuladas pelo saudoso professor Tarcísio Burity, da Universidade Federal da Paraiba, no seu trabalho “Validade e Efetividade da Norma Jurídica”. Argumenta ele que a efetividade, no sentido jurídico, não é um fato-em-si (Sein), puramente submisso ao princípio da causalidade; pelo contrário, sendo um “factum juridicum”, dotado de significado, também não será somente um (Sollen) = dever-ser, mas será um (Sosein)= ser-como-dever-ser, ou seja, fato-no-sentido-da-norma. Observa o Prof. Burity que não se deve, contudo, confundir a efetividade da norma com o seu fundamento, pois aquela não é mais do que uma condição para a existência da norma. Não é uma “conditio sine qua”, mas uma “conditio per quam”. Se fôssemos justificar a validade da norma pela sua efetividade , estaríamos confundindo a expressào do direito com a mera expressão da força.
E acrescenta ele: a efetividade envolve um faciendum, que pressupõe um factor. Tal não acontece com o factum, fato físico, pois o fato jurídico, além de fato é ato, já que é um factum nascido de um faciendum. Daí o dizer-se que a efetividade da norma é um fato humano, provido de valores, portanto, fato operado , ou fato-no-sentido-da-norma.
E conclui :
“Os valores constituem a razão de ser da conduta humana. Fins que se atingem à luz da razão. No dizer dos psicólogos, “os animais se movem, só o homem se conduz”. E o homem só se conduz porque encontra à sua frente valores, que necessariamente estão presentes em toda a sua ação”.
OBRAS CONSULTADAS
– BURITY, Tarcísio M. – “Validade e Efetividade da Norma Jurídica”- Rev.Tribunais n. 440;
– GUSMÃO, Paulo Dourado – “Introdução à Ciência do Direito”- Revista Forense- Rio;
– KELSEN, Hans – “Teoria Pura do Direito”- Sucessor-Coimbra-1966;
– NÓBREGA, J. Flóscolo – “Introdução ao Direito”- Konfino Ed.-RJ;
– REALE, Miguel – “Lições Preliminares de Direito”- Ed. Saraiva – S. Paulo;
– SICHES, Recasens – “Vida Humana, Sociedad y Derecho”-Ed. Porrua-México.
Prof. João Bosco Fernandes
Disciplinas: Introdução ao Estudo do Direito
Direito Romano
CCJ – UFPB