5.8 Autonomia
Por este princípio informam os doutrinadores que, diferentemente do processo de conhecimento, o processo de execução é autônomo, possuindo regras e princípios próprios, havendo, outrossim, atos práticos para satisfação do direito reconhecido no título executivo.
Dessarte, no novo Código temos a execução como processo autônomo para títulos extrajudiciais, a execução contra a Fazenda Pública, os alimentos, a sentença penal condenatória, a sentença arbitral e a sentença estrangeira, e o cumprimento de sentença para os demais títulos judiciais. Assim, a natureza da obrigação inserta no título impõe não só uma diversidade de procedimentos e de medidas executivas, como também a situação de insolvência do devedor. Agora, as sentenças que têm força executiva, independem de processo de execução, vez que se cumprem por ordem do magistrado. É o que se denomina no Código de fase executiva de cumprimento de sentença, chamada por alguns doutrinadores de execução imprópria.
Porém, Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 44) afirma que autonomia não se confunde com neutralidade ou indiferença, ensinando:
Autonomia não é sinônimo de neutralidade ou indiferença. Ao contrário, a consciência da autonomia pode eliminar o medo escondido atrás de uma falsa neutralidade ou de uma indiferença que, na verdade, é muito mais meio de defesa do que alheamento em relação ao que acontece à “distância das fronteiras.
Diante de tal perspectiva e a fim de imprimir à prestação jurisdicional maior celeridade e mais efetividade na composição de litígios, bem como na realização concreta dos direitos subjetivos lesados ou ameaçados, o Código de Processual Civil, no campo da execução, tem recebido inúmeras mini-reformas, fazendo surgir a antecipação de tutela e a criação de um regime próprio para as causas relativas às obrigações de fazer e não fazer, comprovando que uma só ação, dentro de uma única relação processual, permite a atividade de acertamento e a execução forçada.
Assim é que, a fim de se quebrar a norma imposta pelo CPC de 1973, onde se forçava ao jurisdicionado o manejo de duas ações para se alcançar o direito subjetivo lesado ou ameaçado, surgiu a antecipação de tutela e a criação de um regime próprio para as causas relativas às obrigações de fazer e não fazer, dando novas redações aos arts. 273 e 461 do CPC, fazendo crer que uma só ação, dentro de uma única relação processual, permitiria a atividade de acertamento e a execução forçada, como também, mais tarde, inseriu-se o art. 461-A, do mesmo codex, abolindo a execução de sentença para as ações em que o credor disputasse a entrega ou restituição de coisa. Então, diante do acima exposto, vê-se que a ação autônoma de execução ficou confinada praticamente aos títulos executivos extrajudiciais.
Por fim, com a introdução da Lei nº. 11.232/2005, mais precisamente nos arts. 475-I e 475-J, do CPC, reafirmou-se ainda mais o que preconizava a Lei nº. 8.952/94, quando ocorreu a separação entre o processo de conhecimento e o processo de execução, no que diz respeito aos títulos judiciais, passando, assim, o que se denomina de processo sincrético, permanecendo, outrossim, somente a ação executiva autônoma para os títulos extrajudiciais e as execuções contra a fazenda pública, contra devedor insolvente e execução de alimentos.
6 TUTELAS ESPECIFICAS COMO FORMA DE ATINGIR A TUTELA EFETIVA
Como dito alhures, o Direito, visto como função social, deve levar em consideração a tutela dos interesses postos em conflito, mesmo que estes provenham de aspirações particulares, considerando o sistema legal como um todo.
Assim é que todo cidadão tem direito a uma perfeita entrega da tutela jurisdicional, seja com embasamento material, seja pela criação de mecanismos de satisfação da mesma.
Partindo do exposto acima, temos que os conflitos existentes devem ser harmonizados como formas de se afastar óbices na aplicação da lei e na entrega do bem da vida pretendido. Outrossim, as disposições legais devem ser interpretadas de forma a atender a um interesse maior, que é o da efetividade do provimento judicial.
Assim, a fim de se cumprir o acima estabelecido, o legislador lançou mão de algumas formas de tutelas especificas, as quais contam com variada nomenclatura na doutrina reinante, as quais trataremos abaixo.
6.1 Tutela Jurisdicional Específica Relativa às Obrigações de Fazer, Não Fazer e Entregar Coisa
O Código de Processo Civil regulou nos arts. 461 e 461-A estes tipos de tutelas. Vale ainda frisar que o art. 461, do CPC é cópia quase que fiel do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e, têm como pressuposto a busca de uma efetividade maior do processo.
O regramento impresso no art. 461, do CPC, determina que no cumprimento da obrigação em espécie, esta entendida como aquela cumprida na forma em que foi estipulada, ou seja, sem que seja convertida em perdas e danos, deverá o magistrado realizar todos os esforços para a obtenção do resultado específico. Outrossim, não sendo viável o adimplemento específico, o juiz determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. De bom alvitre salientar a inserção do verbo utilizado no imperativo, fazendo crer que o juiz deverá realizar esforços na obtenção de um resultado próximo ao que foi avençado, caso seja impossível a execução específica. Por fim, a derradeira opção do juiz é a conversão em perdas e danos, que é a exceção no atual sistema processual civil brasileiro.
Já o art. 461-A, do CPC, fixa que são aplicáveis às obrigações de entrega de coisa as regras contidas nos seis parágrafos do referido artigo.
Insta observar inicialmente, que a lei que determinou a inclusão do art. 461-A ao CPC, eliminou a necessidade de ação de execução autônoma no caso de título judicial. Assim, se a sentença, na ação de conhecimento, determinar uma obrigação de entrega de coisa, sua efetivação nos ocorrerá mesmos autos.
Obtempera sobre o assunto Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 489):
[…] com as novas técnicas processuais instituídas pelo art. 461-A, tornou-se definitiva a possibilidade de pedir imissão na posse, reivindicação, reintegração de posse (passado um ano e dia de esbulho), ou mesmo restituição da coisa que exija a desconstituição do contrato, a partir de sentença com executividade intrínseca, ou seja, a partir de sentença que não se confunde com a antiga sentença condenatória e que dispensa a ação de execução.
Necessário, outrossim, fazer-se a distinção entre as funções estabelecidas nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, vez que, embora com redações idênticas e fizerem menção à tutela das obrigações de fazer e de não-fazer, bem como pelo fato de darem ao juiz instrumentos hábeis para a prestação das tutelas em questão, têm funções distintas.
É concebido que o art. 84 do CDC foi instituído para servir às relações de consumo e á tutela de quaisquer direitos sejam eles difusos, coletivos e individuais homogêneos. Porém, se se pensar que tal norma apenas consagra os direitos do consumidor, vez que para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos vislumbra-se um sistema próprio, composto pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Título III do CDC, temos que o aludido artigo, ao reverso, também se aplica à tutela de quaisquer direitos suprarreferidos, eis que contido no próprio sistema processual, conforme inteligências dos arts. 90 do CDC e 21 da Lei da Ação Civil Pública.
Ainda assim, o legislador inseriu o art. 461 do CPC para dar capacidade de tutela a qualquer espécie de direito individual, abrindo oportunidade ao juiz de ordenar sob pena de multa ou decretar medida de execução direta no curso do procedimento ou da sentença, deixando-se o art. 84 do CDC apontado como base a ação coletiva.
Há doutrinadores que asseveram que as decisões proferidas em processos de requerimento de tutelas específicas devem ser de natureza mandamental, eis que o magistrado, ao invés de condenar, emite uma ordem que, em sendo descumprida, dá ensejo à prática de sanções, com a finalidade de constranger o devedor ao adimplemento.
Neste ponto, vale destacar que o art. 461 do CPC diz respeito à antecipação de tutela nas obrigações de fazer ou não fazer, enquanto a antecipação de tutela prevista no artigo 273 do mesmo codex é tutela jurisdicional diferenciada, de caráter excepcional, onde só poderá ser prestada nos casos em que se faça estritamente necessária e como única forma da prestação jurisdicional adequada à tutela do direito substancial e com base em juízo de probabilidade.
Ao reverso, as tutelas especificas são utilizadas a fim de impedir a prática de ilícito ou sua continuação e/ou repetição, ainda que nenhum ato contrário ao direito tenha sido praticado. Assim, o regramento traz mecanismos de proteção ao direito da parte, podendo o juiz, inclusive de ofício, na sentença ou na antecipação da tutela (art. 461 do CPC), impor multa ou conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
6.2 Tutelas de Urgência
As denominadas “tutelas de urgência” podem ser classificadas como aquelas que antecipam a realização do direito (tutela antecipada) ou asseguram a futura realização desse direito (tutela cautelar).
A tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico no art. 273 do CPC, onde se permite que o autor receba, no curso do processo, parte ou totalidade do que lhe seria apenas conferido ao final do feito. Assim, a tutela antecipada, como o próprio nome diz, antecipa os efeitos práticos da sentença. Porém, para que seja concedida a referida tutela, mister observar alguns requisitos obrigatórios, quais sejam: (a) a prova inequívoca e (b) a verossimilhança da alegação, bem como requisitos alternativos: (i) o receio de dano irreparável ou de difícil reparação e (ii) o abuso de direito ou manifesto propósito protelatório do réu.Então, preenchidos os requisitos cumulativos obrigatórios e, ao menos, um dos requisitos alternativos, o magistrado deverá conceder a tutela antecipada.
Em admitida a antecipação, o cumprimento da medida se dá nos próprios autos, independentemente de processo autônomo e, se o autor promover uma ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada, quando seria hipótese de pedido de tutela cautelar, poderá o magistrado, em vez de não conhecer da pretensão em razão do equívoco, aplicar a fungibilidade entre as medidas, desde que presentes os seus requisitos, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.
A tutela cautelar, como dito alhures, se caracteriza por permitir uma tutela jurisdicional mediata, com o fim de se evitar dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, a destinação da tutela em comento é permitir uma futura realização do direito substancial.
Assim, vemos que referida tutela jurisdicional se caracteriza pela emergencialidade e acessoriedade da medida pleiteada, razão pela qual se exige que a tutela apresentada tenha como pressupostos o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Vale destacar, outrossim, que nessa tutela jurisdicional não haverá discussão quanto ao mérito, visto que será necessário um processo principal que discutirá o mérito.
6.2.1 Tutela Cautelar X Tutela Antecipada
Na demanda onde se apresenta pedido de tutela antecipada defere-se ao autor parte do ou todo o objeto da própria sentença final, mediante prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, com nítido caráter satisfativo. Já na tutela cautelar não se defere parte ou totalidade do direito almejado na demanda principal, e sim apenas a resposta jurisdicional que assegure útil do processo principal, protegendo o bem ou o direito a ser disputado pelas partes na ação principal, tendo, pois, natureza preventiva ou assecuratória.
7 MEDIDAS DE APOIO
Conforme entendimento doutrinário, o legislador, ao introduzir no sistema vigente as medidas de apoio, deu ao juiz o poder de utilizar-se de diversas medidas para a obtenção de um resultado prático equivalente, não sendo possível o cumprimento específico da obrigação. Porém, tais medidas de apoio ou necessárias não são inseridas de forma taxativa, mas somente em um rol meramente exemplificativo e nem todas estão tipificadas no estatuto processual.
É consabido que tais medidas podem ter caráter sub-rogatório, isto é, quando o Estado emprega uma medida substitutiva, efetivando a obrigação no lugar do devedor; ou coercitiva, onde o Estado capta a vontade do devedor, para que ele próprio cumpra a obrigação, esta última denominada execução indireta.
Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 95) sobre o tema assevera:
Considerando os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, cabe considerar as medidas executivas que podem viabilizar a realização do direito independentemente da vontade do demandado, e aquelas que, objetivando a tutela do direito, exercem pressão sobre a vontade do réu (coerção indireta). A multa limita-se a forçar o réu a adimplir, mas não garante a realização do direito independentemente de sue vontade. A sanção, própria das sentenças condenatória e executiva, viabiliza a realização do direito independentemente da vontade do réu e por força da própria execução, enquanto a multa se limita a atuar sobre a vontade do demandado para convencê-lo a adimplir. Como a multa não tem potencialidade para conduzir, por si só, à realização do direito, fala-se em execução indireta. No outro caso, como a sanção aplicada pelas sentenças condenatória e executiva permite a realização do direito de forma forçada – e assim sem que importe a vontade do réu -, prefere-se usar a expressão execução direta.
Os provimentos mandamental e executivo podem se atrelar a vários meios de execução indireta e direta, sendo oportuno verificar-se qual deve ser utilizado no caso concreto. Ademais, ante os arts. 461 do CPC e 84 do CDC, prescreve-se ao juiz o poder de conceder provimento diferente do solicitado, rompendo com a rigidez do princípio que obriga à congruência entre a sentença e o pedido, estabelecendo este que o magistrado está atrelado estritamente ao pedido do autor.
Assim é que o art. 461, § 5º do CPC arrola algumas das medidas que podem ser utilizadas pelo juiz, quais sejam: imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas, remoção de coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva e requisição de força policial, tudo isso para se evitar o ilícito. Temos aqui a denominada tutela preventiva executiva.
Percebe-se assim que, neste caso, há uma interferência direta no âmbito da liberdade daquele que pode praticar o ilícito, porque quando se fala em medidas necessárias, o juiz poderá adotar medidas mais drásticas do que a simples imposição de multa.
Ademais, ante a necessidade de se atrelar o magistrado à execução, podendo este inclusive agir de ofício para a concessão da medida executiva que lhe aprouver adequada ao caso concreto, é que os arts. 461 e 461-A do CPC e o art. 84 do CDC concentraram a execução com o conhecimento, conferindo àquele que proferiu a sentença em sede cognitiva a possibilidade de determinar a medida executiva adequada ao caso concreto, mesmo que não expressamente tipificada na lei.
Neste diapasão, percebe-se claramente que o princípio da tipicidade das formas executivas, segundo o qual o vencedor somente pode se valer dos meios executivos tipificados na legislação, encontra-se superado, vez que hoje o que se viabiliza é a prestação de uma tutela efetiva ao direito material.
Assim, tanto na assertiva de que o princípio da tipicidade das formas executivas encontrar-se superado, como na concentração dos processos de conhecimento com o de execução, e ainda na quebra absoluta da congruência entre o pedido e a sentença, vislumbra-se que o escopo final é a viabilização à jurisdição as tutelas preventiva e específica do direito material, sendo certo que a tutela adequada dos direitos constitui dever do Estado.
Não é demais asseverar que, em havendo obrigação de fazer ou de não-fazer, a tutela especifica deve se fundar nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Porém, no caso de obrigação de entrega de coisa, direito de imissão na posse e de retomada de coisa e dever de entregar coisa decorrente de dever de ressarcir, a tutela específica deve ser concedida a partir do art. 461-A do CPC.
Outrossim, vale registrar que nas tutelas especificas, disciplinadas no art. 461 do CPC, com referência à multa a ser aplicada pelo julgador, seja liminarmente ou na sentença que julgar o mérito do feito, possuirá caráter eminentemente coercitivo, cujo instrumento se destina a induzir o réu a cumprir a obrigação, não tendo pois caráter ressarcitório ou compensatório, valendo consignar que, embora tenha sua incidência a partir do descumprimento da ordem judicial, só poderá ser exigível após o trânsito em julgado da sentença, isto se depreende de jurisprudenciais nos quais os julgadores admitem a aplicação analógica com o art. 12, § 2º, da Lei 7.347/85, já que o CPC, quanto ao aspecto da exigibilidade das astreintes, não é claro.
8 TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA DAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR
Partindo da premissa de que o Estado, a fim de imperar a ordem jurídica, se utiliza de medidas coercitivas, também denominadas tutelas executivas indiretas, onde o devedor sofre uma coerção, que é exercida pelos órgãos estatais, de caráter intimidativo e de força indireta para assegurar a observância das normas de direito, bem como se utiliza de medidas sub-rogatórias, também denominadas tutelas executivas diretas, onde a tutela executiva é prestada sem qualquer cooperação do devedor mas apenas pela atuação dos órgãos estatais. As sub-rogatórias também são conhecidas como as “execuções por terceiro” e as coercitivas à multa diária.
Outrossim, vale salientar que a tutela executiva é que promoverá a concessão efetiva de uma tutela condenatória advinda de um processo de cognição. Contudo, deixando claro que só terá direito aquele a quem foi concedido o instituto da coisa julgada, observando-se a cognição plena e exauri ente.
Ressalte-se, ainda, que as tutelas executivas possíveis por força de lei são em sua grande maioria (senão de forma absoluta) disciplinadas, tipificadas, não existindo quase que liberdade de escolha por parte do juiz.
Assim, a lei autoriza possibilidades de se proporcionar a utilização da tutela executiva sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado, como é o caso dos títulos executivos extrajudiciais, elencados no art. 585 do Código de Processo Civil Brasileiro; o procedimento monitório (Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995); e a execução provisória (arts. 587 e ss.). Nestas situações, a cognição do Juiz é sumária.
No caso dos títulos executivos extrajudiciais, inicia-se o processo de execução com a apresentação de um dos títulos referidos no art. 585 do CPC, a fim de alcançar o adimplemento da obrigação, sem necessariamente a utilização do processo de conhecimento, ficando resguardada, outrossim, a possibilidade de uma análise posterior do referido título, seja através de embargos, seja através de exceção.
Já o procedimento monitório permite que determinados títulos executivos extrajudiciais, quando perdidos a exigibilidade em decorrência da prescrição, ou até mesmos documentos que não títulos, mas possuem valor, sejam utilizados com a finalidade de se proferir uma decisão condenatória capaz de possibilitar ao autor a utilização da tutela de execução. Tal procedimento pode ser traduzido na ocorrência do chamado contraditório postergado e da ausência de dilação probatória. Trata-se,portanto, de provimento judicial inaudita altera pars, que possibilita a concessão de força executiva a determinado documento, desde que o réu não se oponha ao pedido formulado pelo autor. Assim, tal processo resulta da fusão de atos típicos de cognição e de execução, sendo informado pela técnica da inversão do contraditório.
Destarte, tem-se que o que a tutela executiva visa é proporcionar ao credor um resultado prático e mais idêntico do que seria obtido se não houvesse o descumprimento da obrigação por parte do devedor. Por isso mesmo é que é exercida por um sistema específico que não admite nenhuma espécie de cognição e tendo como pré-requisito um título executivo seja judicial ou extrajudicial.
Depreende-se, assim, que a execução é a atuação da sanção constante do título executivo, com a utilização de medidas coativas, exercidas pelo Poder Judiciário, impostas por medidas coativas, as quais visam assegurar ao credor a eficácia prática do título executivo.
Vê-se, portanto, que o título executivo é pressuposto lógico imprescindível do processo de execução, e que permite a identificação da obrigação assumida pelo executado, com a consequente a determinação da espécie de execução a ser levada a efeito pelo credor. Sendo a obrigação de dar, será cabível a execução para entrega de coisa; se obrigação de prestar fato, execução de obrigação de fazer; se obrigação de pagar soma em dinheiro, execução por quantia certa.
Não é demais consignar que é necessário distinguir a ação executiva estrito senso da execução denominada lato Celso, sendo que esta é meramente uma ação conhecimento na qual o objetivo é a obtenção de uma sentença, que contém em si uma eficácia executiva e, por isso mesmo, sua efetivação é determinada pelo próprio julgador, independentemente de novo processo. Já a ação executiva estrito senso se desenvolve com a instauração de um processo autônomo, onde serão desenvolvidas atividades executórios, com o objetivo de satisfazer a obrigação consagrada em um título executivo, sendo necessária, para tanto, a tomada de medidas cogentes capazes de efetivar a satisfação do credor.
Por fim, não se poderia deixar de mencionar a alteração advinda com a Lei nº. 11.232/2005, que separou a execução de títulos judiciais da execução por títulos extrajudiciais, denominando-se a primeira como cumprimento de sentença, sendo instituída como uma fase do procedimento comum. Assim, as sentenças proferidas em ação de conhecimento se cumprem ordinariamente sem a necessidade de instauração de um outro processo. Sendo, porém, necessário se observar que tais sentenças, a serem executadas com base no art. 475-J do CPC, conservaram natureza condenatória, que permitem que o efeito executivo seja produzido na própria ação.
A consequência nestas ações é que não haverá citação para a fase executiva e nem embargos, os quais são substituídos por uma impugnação.
A citada Lei, no entanto, manteve normas gerais de execução de título extrajudicial, como também conservou a execução contra a Fazenda Pública e a de alimentos como processos com normas próprias.
Neste entendimento, assevera Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 103) :
Os valores presentes na sentença do art. 475-J são totalmente diferentes daqueles que inspiraram o sistema executivo delineado pelo art. 461. A sentença que reconhece obrigação de pagar não permite que o juiz atue sobre a vontade do demandado ou opte por forma de execução diversa da prevista na lei, sendo sua principal função prestar a tutela pelo equivalente em dinheiro ao valor da lesão ou da obrigação inadimplida.
9 A AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E A TÉCNICA DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (LEI Nº. 11.232/2005)
Como dito alhures, a Lei nº. 11.232/2005 não alterou os dispositivos que dizem respeito às ações execução de alimentos, continuando prevalecendo para estes tipos de ações o sistema dual primitivo, onde necessário se faz o manejo de duas ações separadas e autônomas, quais sejam: uma para condenar o devedor a prestar alimentos e outra para forçá-lo a cumprir a condenação. Assim, depreende-se dos arts. 732 e 733 do CPC, que a primeira se faz na forma da obrigação de quantia certa e a Segunda em execução especial, donde não haverá penhora e com sujeição do executado inadimplente a prisão civil.
Assim, a doutrina vem divergindo quanto à empregabilidade da referida lei, mais precisamente ao que dispõe o art. 475-J do CPC, nas ações execução de alimentos, sendo contrário a este entendimento o doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 391), assevera: “O procedimento executivo é, pois, o dos títulos extrajudiciais (Livro II) e não o de cumprimento da sentença instituído pelos atuais arts. 475-J a 475-Q”. Fiel ao doutrinador supra, Araken de Assis (2006, p.876), concorda:
[…] a reforma da execução do título judicial, promovida pela Lei 11.232/2005, não alterou, curiosamente, a disciplina na execução de alimentos, objeto do Capítulo V do Título II do Livro II (Do processo de execução). Por conseguinte, não se realizará consoante o modelo do art. 475-J e ss.
Destarte, no entendimento desta corrente, a Lei de nº. 11.232/05, que instituiu o cumprimento de sentença, não teve a intenção de banir os ritos especiais relativos à execução de prestação alimentícia, devendo, pois, prevalecer o determinado nos arts. 732 e 733 do CPC.
Corroborando o entendimento supra, colaciona-se o seguinte julgado:
EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS – RITO DO ARTIGO 732 DO CPC – ALTERAÇÃO PELA LEI 11.232/05 – AUSÊNCIA – PREVALÊNCIA DO SISTEMA DUAL – ARTIGOS 646 A 724 DO CPC. – Na hipótese do artigo 732 do CPC, que não sofreu qualquer alteração com a edição da Lei 11.232/05, deve processar-se nos moldes do disposto no Capítulo IV do Título II do Livro II do CPC, onde se acha disciplinada a “ execução por quantia certa contra devedor solvente “” (artigos 646 a 724), cuja instauração se dá por meio de citação do devedor para pagar em 3 (três) dias (artigo 652), sob pena de penhora.(TJMG, Emb. N º 1.0713.07.076827-8/001(1), Rel. Eduardo Andrade, 1ª Câmara Cível, DJ 24/10/2008) – do site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais).
Ao reverso, há posições doutrinárias e jurisprudenciais defendendo a aplicação do art. 475-J do CPC á cobrança por alimentos, quando se tratem de prestações “antigas” e às quais não incida a Súmula 309 do STJ, de onde se detrai “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”, deixando a entender que pode ter havido equívoco do legislador, cujo indício seria o fato de não se haver deixado de modificar o art. 741 do CPC, pertinente aos embargos, pois, se fosse correto o entendimento de que as novas regras do cumprimento da sentença não se aplicam à execução de alimentos antigos, teríamos que concluir que os embargos do referido artigo não poderiam ser utilizados na respectiva execução. Assim também, corroborando esse último entendimento, outra parte da doutrina aduz que a falta de adimplemento da prestação alimentar não ocasiona apenas diminuição patrimonial do alimentante, mas risco à própria sobrevivência do alimentando. Daí a necessidade de meios mais eficazes para essa modalidade de execução.
Comungando do mesmo entendimento Clito Fornaciari Júnior (2006, p. 44) infirma: “a execução especial por alimentos (conforme originalmente prevista no Código de Processo Civil) não guarda incompatibilidade com o disposto na Lei 11.232/2005, sendo admitido, inclusive, a submissão do devedor à multa do art. 475-J”.
A fim de reafirmar a assertiva supra, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, julgou, em 11 de agosto de 2009, Agravo de Instrumento que trata do tema, conforme decisão que se colaciona:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 475-J – CPC – INCIDÊNCIA DA MULTA ESPECÍFICA. ”Inexiste óbice legal à aplicação da multa de 10% prevista no art. 475-J, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, uma vez que o artigo 475,”O”, do citado dispositivo, dispõe que a EXECUÇÃO provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva; portanto, aplicável o regramento do cumprimento de sentença às execuções de ALIMENTOS, inclusive provisórios, não havendo razão para se afastar a incidência do art. 475 ”J”, do Código de Processo Civil”.(TJMG, Agr. N º 1.0024.08.282104-2/001(1), Rel. Alvim Soares, 7ª Câmara Cível, DJ 25/09/2009) – do site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Uma última corrente defende que o exequente pode optar pelo tipo de execução que desejar. Assim, se se valer do art. 733 do CPC, seguirá o procedimento especial em processo autônomo, não se aplicando a Lei 11.232/2005, porém, se optar pelo art. 732 do CPC, o procedimento será comum, aplicando-se a Lei 11.232/2005, estando-se diante de cumprimento de sentença. Fiel a esta corrente, Maria Berenice Dias (2007, p.57), ensina:
O credor pode fazer uso dos dois procedimentos de modo simultâneo, mas através de demandas distintas. Em autos apartados executa as três parcelas mais recentes pelo rito da coação pessoal. Com referência ao débito pretérito, a busca do cumprimento de sentença cabe ser levada a efeito na própria ação de conhecimento.
Assim, conforme entendimento desta última corrente, o exeqüente poderá optar por qual dos procedimentos quererá proceder à execução de alimentos, se o do cumprimento de sentença instituído pela Lei nº. 11.232/05, ou daquele especial, cada qual com suas peculiaridades, sendo que, se optar pelo rito do art. 733 do CPC, seguirá em processo autônomo, caso contrário, em preferindo o art. 732 do mesmo codex, seguirá o procedimento comum, de cumprimento de sentença.
Não se poderia deixar de ressaltar, por oportuno, a existência na jurisprudência de entendimento no sentido de se poder executar a pensão alimentícia utilizando-se em um único feito os ritos processuais previstos nos arts. 732 e 733 do CPC, ao argumento de que o executado é citado para pagamento em 03 (três) dias em ambos os ritos, o que é uma demonstração de semelhança, bem como em defesa dos princípios da economia e celeridade processuais, estes consagrados na Constituição Federal de 1988. Porém, tal vertente é amplamente combatida pela própria jurisprudência, ao argumento de que o disposto no art. 292, § 1º, III, do CPC, reverbera:
Art. 292 – É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação:
(…)
III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
Assim, conforme esta linha de entendimento, os ritos previstos nos arts. 732 e 733 do CPC são distintos, devendo-se seguir em processos autônomos e cada qual com seu procedimento, sob pena de se tumultuar o feito e causar prejuízo à parte. Assim é entendimento jurisprudencial, notadamente as decisões de nosso Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que ora se colacionam:
EMENTA: EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – CUMULAÇÃO DE PROCEDIMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – EMENDA DETERMINADA – INÉRCIA DO EXEQUENTE – EXTINÇÃO. Tendo em vista a impossibilidade de cumulação de execuções cujos ritos procedimentais são diversos e não tendo o exeqüente obedecido a determinação de emenda da inicial quanto a opção do procedimento deve ser mantida a extinção do processo.
(TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.08.470206-8/001, Rel. Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª Câmara Cível, DJ 16/09/2005) – do site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
EMENTA: FAMÍLIA – EXECUÇÃO DE ALIMENTOS – CUMULAÇÃO NOS MESMOS AUTOS DOS RITOS PROCESSUAIS PREVISTOS NOS ARTS. 732 E 733 DO CPC – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL – OBSERVÂNCIA – OPÇÃO DO CREDOR QUANTO AO RITO A SER ADOTADO. A possibilidade de cindir a ação de execução de alimentos não permite a concomitância dos pedidos nos mesmo autos, tendo em vista o disposto no art. 292, §1º, III, do CPC, mas, sim, o aforamento simultâneo de processos distintos, um regido pelo art. 732, do CPC, e o outro pela art. 733, também do CPC. “Admitida a duplicidade de formas de execução, não é possível a cumulação dos dois pedidos nos autos da execução, considerando que reclamam formas procedimentais diversas.” “Cabe à credora a escolha do rito processual a ser seguido para a execução de alimentos”, razão por que a extinção do processo sem, contudo, possibilitar à parte a opção sobre qual dos ritos dos processuais (art. 732 ou 733, do CPC) possui interesse em que o feito prossiga, contraria os princípios da economia e celeridade processuais. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0433.04.127455-9/001, Rel. Desembargador Gouvêa Rios, 1ª Câmara Cível, DJ 16/09/2005) – do site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Então, conforme entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, vê-se que há uma ampla gama de posicionamentos, no que se refere à aplicabilidade ou não do cumprimento de sentença nas ações afetas às execuções pensão alimentícia, conforme afirmado alhures.
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a introdução da Lei 11.232/2005 no nosso ordenamento jurídico verificou-se o afastamento da classificação clássica da jurisdição, tornando, desta forma, o processo sincrético, isto é, não se tem no procedimento atual o sistema dual outrora inserto, a mesma técnica de efetivação de julgado utilizada pela Lei nº. 8.952/94, outrora determinada.
É certo, porém, que reina em nosso meio o processo de execução autônomo de título extrajudicial. Contudo, com referência à execução de título judicial, existem tanto a soberana autonomia processual, como também aqueles que se prestam a uma fase procedimental, sendo atualmente o processo de conhecimento formado por uma fase inicial, donde se tem plena investigação probatória realizada pelo julgador, e outra fase de simples cumprimento da sentença judicial, inexistindo, outrossim, o processo judicial autônomo, a reclamar nova citação do devedor, bem como o pagamento das custas processuais, a interposição de embargos etc.
Conforme amplamente demonstrado ao longo do trabalho, verificou-se, decerto, a existência de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais antagônicos no que se refere à aplicabilidade da referida lei ao procedimento de ação de execução de alimentos, sendo certo que, se de um lado temos uma linha de raciocínio totalmente voltada para a aplicabilidade da referida execução para os meios executivos tipificados na lei, ao anverso temos uma outra tendência a defender a aplicação do art. 475-J do CPC, introduzido pela Lei nº. 11.232/2005, à cobrança por execução de alimentos e, ainda, uma terceira defendendo ser opcional ao exequente escolher entre a autonomia ou o sincretismo processual, como também uma outra afastando a aplicabilidade em um mesmo processo, de forma simultânea ou sucessiva, dos ritos previstos nos arts. 732 e 733 , ambos do CPC.
Decerto que na primeira corrente existem doutrinadores que defendem o princípio da tipicidade dos meios executivos, alegando que a ação de execução de alimentos deverá seguir o sistema dual primitivo, onde necessário se faz o manejo de duas ações separadas e autônomas; na segunda, existem posições que têm defendido que o simples inadimplemento da prestação alimentar não ocasiona apenas diminuição patrimonial do alimentante, mas risco à própria sobrevivência do alimentando. Daí a necessidade de meios mais eficazes para esta modalidade de execução. Em respeito até mesmo ao princípio da dignidade da pessoa humana, à razoável duração do processo e à quebra da tipicidade dos meios executivos. A terceira e última corrente assevera ser opcional ao exequente escolher entre um procedimento e outro, sendo que, se se valer do art. 733 do CPC, seguirá o procedimento especial em processo autônomo, não se aplicando a Lei 11.232/2005, porém, se optar pelo art. 732 do CPC, o procedimento será comum, aplicando-se a Lei 11.232/2005, estando-se diante de cumprimento de sentença
De todo o exposto, considerando-se o caráter urgente da prestação alimentar, sendo questão de sobrevivência do alimentando e sendo o direito de família aquele que exige uma atenção especial, tendo em vista, inclusive, que carrega em si uma carga máxima de direito fundamental, concluímos que existem entendimentos doutrinários divergentes, visto que, se de um lado há aqueles que defendem a aplicabilidade às execuções de alimentos do disposto no art. 475-J e seguintes do CPC, advindos com a lei nº. 11.232/2005, inclusive com aplicação de multa; de outra banda temos doutrinadores que defendem o princípio da tipicidade dos meios executivos, alegando que a ação de execução de alimentos deverá seguir o sistema dual primitivo e ainda uma terceira corrente asseverando ser opcional ao exequente escolher entre um procedimento e outro, tudo com a finalidade de se fazer com que o executado cumpra a obrigação a ele imposta.
REFERÊNCIAS
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.Prestações Alimentícias – Prevalência do Sistema Dual. Disponível em: . Acesso em 15 dez. 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Execução Provisória – Aplicação de Multa para o caso de Descumprimento. Disponível em: . Acesso em 15 dez. 2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Execução de Alimentos – Cumulação nos mesmos autos dos ritos processuais previstos . Disponível em: . Acesso em 15 dez. 2009.
CÂMARA, Alexandre Freitas.. Lições de direito processual civil. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005.
DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006.
DIAS, Maria Berenice, Alimentos e o termo inicial de incidência da multa, Revista Del Rey Jurídica, n. 18, Editora Del Rey. Belo Horizonte, dez. 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004.
FORNACIARI JR. Clito. Questionamentos em torno do art. 475-J do CPC. Revista do Advogado, n. 88, editada em homenagem ao professor Celso Neves, Associação dos Advogados de São Paulo, nov. 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. Ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25. ed. rev.ampl. e atual. São Paulo: Leud, 2008.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.