EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A NOVA SISTEMÁTICA CIVIL
O sistema processual brasileiro é dividido em quatro crises. A crise de certeza que gera o processo de conhecimento. A crise de perigo que é solucionada através das tutelas diferenciadas, como as antecipatórias em geral. A crise de segurança que faz o sistema responder com os processos cautelares. E finalmente, há a crise de inadimplemento, gerada após a sentença de efeito condenatório.
As sentenças condenatórias não têm força auto-executiva, portanto se prestam à execução. Pela ausência de força auto-executiva, o sistema respondia com um tempo para se verificar o adimplemento ou o inadimplemento da obrigação que se originava dessas sentenças. Era a fase intervalar (verdadeiro intervalo entre o processo de conhecimento e o processo de execução), momento quando poderia ser gerada a crise de inadimplemento.
Há várias formas de se classificar as espécies de execução. Uma delas é a divisão das execuções com base em título judiciais (objeto das mudanças da lei 11.232/05) e as em títulos extrajudiciais (que serão processadas mediante um processo executivo autônomo, nos moldes previstos no Livro II do CPC, com recentes alterações trazidas pela lei 11.382/2006.
Entretanto, as execuções de títulos judiciais podem ser novamente classificadas de acordo com a natureza da obrigação ou da prestação devida.
A execução, assim como era nos moldes anteriores, pode ser realizada de forma definitiva, ou provisória, conforme o artigo 475-I, §1. °. A titulo de esclarecimento, a execução provisória pode ser promovida pelo credor quando se tratar de sentença judicial cível que ainda não transitou em julgado, mas que esteja pendente de julgamento de algum recurso desprovido de efeito suspensivo.
A execução provisória esta regulada pelo artigo 475-O, com a mesa sistemática adotada anteriormente no artigo 588, pela lei 10.444/2002, ocorrendo por iniciativa e também por conta e responsabilidade do exeqüente. Isso significa que, caso a sentença seja reformada, o exeqüente se obrigará a reparar eventuais danos que o executado tenha sofrido.
Eventuais danos oriundos da modificação ou anulação da sentença por acórdão deverão ser liquidados, por arbitramentos, nos mesmos autos.
Justamente para evitar a ocorrência de irreparabilidade de tais danos, continua-se a exigir caução, que deverá ser suficiente e idônea, nas hipóteses de levantamento de deposito de dinheiro e de prática de atos que importem alienação de propriedade ou que possam resultar grave dano ao executado.
A novidade, porém, está na possibilidade – trazida pelo novo artigo 475-O, § 2° – de dispensa de caução não mais apenas para os créditos alimentares de até sessenta salários mínimos, mas também aos créditos decorrentes de ato ilícito (a fim de evitar grande demora em desfavor a vitima).
Essa caução será dispensada apenas em casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de 60 vezes o valor do salário mínimo, quando o exeqüente demonstrar situação de pendência de julgamento de recurso de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art.544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.
Logo, a velha prática de se aguardar o julgamento definitivo dos embargos para os atos expropriatórios definitivos deixa de existir. O exeqüente repita-se, sob sua responsabilidade e risco, pode promover a execução provisória, indenizar o executado, que terá a garantia dos bens caucionados para satisfação de seus prejuízos.
Uma outra novidade é que hoje a Lei 11,232/2005, com o claro intuito de facilitar a agilizar a execução provisória, dispensa e expedição da carta de sentença, segundo os moldes anteriores, onde as cópias das folhas dos autos tinham que ser autenticadas por um serventuário da justiça.
Dessa forma, na instrução da petição de a requerimento de execução provisória, foi adotada, expressamente, a mesma faculdade já concebida na elaboração do instrumento do agravo para os Tribunais Superiores, onde basta ao advogado da parte interessada na execução provisória juntar as copias obrigatórias e necessárias para a correta compreensão e execução, além de se responsabilizar pela verdade destas, sem precisar autenticá-las.
Três são os recursos que, excepcionalmente, podem ter efeito apenas devolutivo e, por isso, ensejam execução provisória na sua pendência: a apelação, nos casos dos incisos do art. 520, o recurso especial e o recurso extraordinário, em todos os casos.
O agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, nem suspende a execução da medida impugnada, salvo nos casos do art. 558 (prisão civil de depositário infiel e adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação).
O agravo interposto da decisão que denega processamento do recurso extraordinário impede execução definitiva do acórdão, que só pode basear-se em decisão passada em julgado, caráter de que não se reveste a decisão enquanto houver possibilidade de recurso ordinário, especial ou extraordinário.
Todos os demais recursos suspendem a eficácia dos julgados por eles atingidos e impedem a execução, seja provisória, seja definitiva.
PRINCÍPIOS BÁSICOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
O procedimento que orienta a execução provisória é o mesmo da definitiva (art. 588).
Devem, no entanto, ser observados princípios peculiares ao caráter provisório da execução e, conforme o art. 588, são os seguintes:
I – A execução provisória é realizada por conta e risco do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer. Dessa forma, provido o recurso, ao executado deve ser restituído tudo aquilo de que foi privado pela execução provisória, além de lhe ficar assegurado direito à reparação dos correlativos prejuízos suportados (perdas e danos).
II – O levantamento de depósito, em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução.
III – A execução provisória fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença que foi executada, restituindo-se as coisas no estado anterior.
IV – Eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.
Confirmada a sentença no grau de recurso, a execução provisória transmuda-se, automaticamente, em definitiva. Se estiver paralisada na fase de praceamento, terá prosseguimento normal, ultimando-se a arrematação.
PROCEDIMENTO
A execução provisória deve ser processada nos autos suplementares. Não os havendo, utilizar-se-á a carta de sentença (art. 589).
A execução definitiva ou provisória dependerá sempre de provocação do credor através de petição inicial (art. 580), que há de observar os requisitos normais do artigo 282, sendo obrigatoriamente instruída com o título executivo.
A execução provisória de sentença cuja liquidação dependa apenas de cálculo aritmético, o exeqüente deverá juntar também a memória discriminada e atualizada do cálculo, na forma do art. 475-B, CPC. Em sendo necessária liquidação por arbitramento ou por artigos, esta se processará como autoriza o art. 475-A, § 2º, CPC. De qualquer maneira, será da intimação do devedor que se iniciará o prazo de quinze dias para pagamento, sem a incidência da multa de dez por cento e sem expedição de mandado de penhora e avaliação.
Havendo pagamento, e sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, as partes serão restituídas ao estado anterior e serão liquidados os prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento (art. 475-O, II, CPC). Ressalte-se que pagamento não se confunde com depósito, pelo que, no caso do primeiro, não incidem as restrições do art. 475-O, III, CPC. O depósito não elide a multa e se perfaz como penhora.
Caso o devedor não pague nos quinze dias, incide a multa de dez por cento e é expedido o mandado de penhora e avaliação. Feita a penhora e resolvida eventual impugnação (art. 475-J, § 1º, CPC), praticam-se os demais atos executivos tendentes à satisfação do crédito executado provisoriamente.
Porém, o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos (art. 475-O, II, CPC). Como a lei fala em arbitramento de plano de juiz, nos próprios autos, não se faz necessário observar o procedimento cautelar típico da caução, previsto nos arts. 826-838, CPC, o qual, no entanto, pode ser utilizado como base de aplicação.
Execução provisória não tem qualquer finalidade contra a Fazenda Pública, sendo-lhe inclusive prejudicial, eis que a inclusão do precatório (derivado de decisão judicial pendente de recurso, sem efeito suspensivo) na ordem cronológica, e posteriormente em orçamento, impedirá que o valor requisitado seja utilizado para as finalidades intrínsecas do Estado, tais como educação, segurança, saúde e etc.
A definitividade não só da sentença de conhecimento, mas especialmente do valor requisitado decorre de princípio orçamentário segundo o qual o poder público não deve ser instado ao desembolso de quantias ou créditos provisórios, que poderiam ser destinados a outras finalidades. Além disso, permitir que seja expedido um precatório em sede de execução provisória é, indiretamente, um meio de burlar a ordem de preferência, “guardando lugar na fila” para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título definitivo.
Assim, a expedição de precatório em execução provisória provoca o paradoxo de que depósitos venham a ser efetuados nesses autos antes do pagamento de débitos fixados por sentença que transitou em julgado, portanto, imutável, não havendo qualquer dispositivo legal que admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é não pode ser aplicada extensivamente.
Cumpre salientar, todavia, que há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido diverso, autorizando a propositura de execução provisória contra a Fazenda Pública, em face da interposição de recurso desprovido de efeito suspensivo, mencionando-se a obra de Cássio Escarpinella Bueno nesse sentido, “Execução Provisória contra a Fazenda Pública (Revista de Processo 81:240-245. São Paulo: RT, 1996) e a orientação do Superior Tribunal de Justiça, proferida no Resp 56.239-2/PR, relator-ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 24/4/1995, p. 10.38897. Assim, defendem: “O artigo 730 do Código de Processo Civil não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública”.
Nesse sentido, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando o caso ajuizado por Ubirajara Keutenedjian e outros, em razão de desapossamento administrativo decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, entendeu ser viável a execução provisória contra a Fazenda Pública, mesmo sem trânsito em julgado, nas ações ajuizadas antes de Emenda nº 30/2000. O relator, ministro Teori Albino Zavascki, afirmou que “no caso examinado, a execução provisória teve início antes da Emenda Constitucional n. 30⁄2000, quando não havia, na Constituição, a exigência do trânsito em julgado como condição para a expedição de precatório”. Para o ministro, “a Emenda 30 é um significativo divisor de águas”, já que inseriu, após o termo “débitos”, o acréscimo: “oriundos de sentenças transitadas em julgado”. Revelou que “a jurisprudência do STF, anterior à citada Emenda, admitia a execução provisória” – entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma.
Conclui-se, por todos os ângulos que se analise a questão, a par da antiga doutrina e jurisprudência em contrário, ser inviável a execução provisória fundada em título executivo judicial quando o devedor for a Fazenda Pública, em razão ao advento da Emenda Constitucional n° 30/2000, que deu nova redação ao artigo 100 da CF/88.
CONCLUSÃO
E suma conclusão consegue-se verificar a diferença de procedimentos entre a execução definitiva e a execução provisória, possuindo cada uma delas características específicas, como a necessidade de caução na execução provisória, salvo se crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, no valor de ato 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando credor se encontrar em estado de necessidade.
Verificou-se também, as inovações trazidas pela Lei n° 11.232/2006, ao incluir o artigo 475-O no Código de Processo Civil, não sendo mais necessário que a execução provisória se faça em autos suplementares ou em carta de sentença.
Conclui-se ainda, pela impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, devendo a execução ser sempre definitiva, seja ela fundada em título executivo judicial ou extrajudicial, eis que a definitividade não só da sentença de conhecimento, mas especialmente do valor requisitado faz-se necessária para que o poder público exerça o seu papel de garantidor do interesse público, haja vista que o desembolso de quantias ou créditos provisórios poderia ser destinado a outras finalidades sociais, além de provocar a burlar da ordem de preferência, “guardando lugar na fila” para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título definitivo.