1. NOÇÕES GERAIS
Licitação é um procedimento administrativo, que engloba critérios pré-definidos, procurando impedir a ilegalidade, impessoalidade, imoralidade e ineficiência tendo como objetivo adquirir bens, serviços ou obras de engenharia com menor custo para a Administração. Embora existam alguns custos relacionados ao descumprimento de direitos e garantias, estes não são expostos no processo de licitação, ou seja, quando existe uma empresa que aparentemente esteja em maior vantagem de custo não podemos avaliar com certeza que este foi devido. Assim, por via de regra, uma licitação somente existe entre órgãos públicos, porém há entre órgãos privados processos praticamente idênticos a uma licitação.
No processamento e julgamento da licitação constituirão princípios básicos: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo e os que lhes são correlatos.
A Legislação vigente, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – Lei n° 8.666, de 21-06-93, republicada em 06 de julho de 1994, contendo as alterações efetuadas pela Lei 8.883, de 08/06/94 e posteriormente alterada pela Lei 9.648, de 27/05/98 – aplica-se aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente por qualquer dessas esferas. As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e pelo Tribunal de Contas, no que couber, nas três esferas administrativas, regem-se, também, pelas mesmas normas.
O contrato administrativo exige licitação prévia, só dispensada, dispensável ou inexigível nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de caráter externo. Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta se observa é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vendedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito.
Realmente, concluída a licitação, não fica a administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vendedor.
2. OBJETOS DA LICITAÇÃO
A licitação vai ter por objeto aquilo sobre o que a Administração deseja contratar. Dispõe da lei que a licitação pode ter por objetivos serviços, obras, compras, alimentações, concessões, permissões e locações da Administração Pública.
A atual lei licitatória, (Lei n. 8.666, de 21/06/1993, alterada pelas Leis n. 8.883, de 08/06/1994, 9.032, de 28/04/1995 e 9.648, de 27/05/1998) modificou a compreensão legal de cada uma destas expressões. Hoje, por obra entende-se não só toda construção, reforma, ampliação, como também a fabricação e a restauração, realizada pela execução direta ou indireta.
Quanto ao serviço, entende-se por toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: serviço de demolição, conservação, reparação, entre outros. È bom frisar agora que a locação de bens figura como serviço.
A compra vem a ser aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma vez só ou parceladamente.
A alienação é toda transferência de domínio de bens a terceiros.
Todas as construções que tenham estas modalidades serão sempre antecipadas de licitação, salvo nos casos de inexigibilidade ou dispensa.
3. PROCEDIMENTO E JULGAMENTO
A providência para iniciar-se uma licitação é a abertura de processo administrativo, autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização, o resumo do objeto e a indicação do recurso pelo qual correrá a despesa.
Todos os documentos relativos à licitação deverão integrar o referido processo, à medida que os fatos forem ocorrendo, portanto, podendo-se dizer, em ordem cronológica.
Em condições normais, deverão ser juntados ao processo, oportunamente:
– Edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
– Comprovante das publicações do edital resumido, ou de entrega do convite;
– Ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
– Original das propostas e dos documentos que as instruírem;
– Atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
– Parecer técnico ou jurídico emitido sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
– Atos de adjudicação do objeto da licitação ou de sua homologação;
– Recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;
– Despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
– Termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso:
– Outros comprovantes de publicações; e,
– Demais documentos relativos à licitação.
O julgamento das propostas, de forma objetiva, de conformidade com os tipos de licitação, critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e fatores exclusivamente nele referidos, assegura sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Deverão ser observados, pela comissão de licitação ou pelo responsável pelo convite, os seguintes procedimentos:
– Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa á habilitação dos concorrentes e sua apreciação;
– Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido recurso ou após sua denegação;
– Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
– Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
– Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; e,
– Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
Para habilitação do interessado, a lei previu, exclusivamente, documentação relativa à:
I. Habilitação jurídica;
II. Qualificação técnica;
III. Qualificação econômico-financeira;
IV. Regularidade fiscal.
A lei determina que a abertura dos envelopes contendo a documentação para a habilitação e as propostas sejam realizadas em ato público do qual se lavrará ata circunstanciada (Ver em anexo – modelo básico de uma Ata de abertura e Recebimento de Propostas Apresentadas para uma licitação por tomada de preços).
Portanto a ata citada deverá ser assinada pelos licitantes presentes e pela comissão, que deverão rubricar ainda todos os documentos e propostas.
Uma vez habilitado e abertas às propostas, o candidato não pode mais ser desclassificado por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento, assim como não lhe é permitido desistir da participação, exceto por fato superveniente que deverá ser aceito pela comissão.
Os procedimentos e julgamentos da forma exposta são obrigatórios nas licitações por concorrência; no entanto, aplicam-se, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.
Ressalte-se que a Administração, em cumprimento ao princípio da igualdade, não poderá criar condições restritivas ao caráter de competição da licitação, nem estabelecer referências ou distinções em razão da naturalidade ou domicílio dos licitantes, pouco fixar tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
4. REGIMES OU FORMAS DE EXECUÇÃO
– A Lei estabeleceu os regimes ou formas de execução das obras e serviços, dando-lhes definições próprias, como sendo de:
– Execução direta
– A que é feita pelos meios próprios disponíveis dos órgãos e entidades da Administração;
– Execução indireta
– A que é feita mediante contratação com terceiros pelos órgãos e entidades da Administração, sob qualquer dos seguintes regimes:
– Empreitada por preço global
– Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
– Empreitada por preço unitário
– Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; tarefa
– Quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimentos de material; e,
– Empreitada integral
– Quando se contrata um empreendimento em sua integridade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendido os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que fosse contratada.
5. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa.
5.1 Procedimento Formal: O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei, mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complemente as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere (Lei 8.666/93, art. 4°).
5.2 Publicidade de seus atos: A ampla publicidade da licitação tem o objetivo de permitir o conhecimento dos atos praticados, ensejando o questionamento dos seus diversos aspectos. Ela se inicia com a notícia de sua abertura, com a publicação do edital, até a publicação do resultado.
As restrições devem ser limitadas. A Lei é taxativa: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (§ 3º do art. 3º).
5.3 Igualdade entre os licitantes: Igualdade entre os licitantes é o princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou no convite, favoreçam uns em detrimento de outros, que mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais.
5.4 Sigilo na apresentação das propostas: O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta do seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí o necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes (art. 3°, § 3°, e 43, § 1°). A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui também ilícito penal, com pena de detenção e multa.
5.5 Vinculação do edital: O princípio da vinculação ao edital ou instrumento convocatório é aquele que preceitua que o edital constitui a regra da licitação. Através dele, a Administração Pública, no processamento e julgamento da licitação, deve estar estritamente vinculada ao edital, não podendo descumprir suas normas e condições, sob pena de nulidade do processo.
5.6 Julgamento Objetivo: Já pelo princípio do julgamento objetivo, a licitação deve ser julgada nos termos do edital, sem qualquer discricionariedade por parte do agente.
5.7 Probidade administrativa: A probidade administrativa é o dever de todo administrador público, seu descumprimento importa em sanções penais e civis (Lei 8.429/92).
5.8 Adjudicação compulsória: O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licita tório, atribua o seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.
6. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
Por disposição constitucional, a licitação é procedimento obrigatório para toda a Administração, direta, indireta e funcional. Entretanto, a lei preceitua casos em que a Administração pode ou deve deixar de realizar a licitação, tornando-a dispensada, dispensável ou inexigível.
Licitação dispensada é a que a lei declarou como tal, no art. 17, I e II, da Lei de Licitações. Dá-se, por exemplo, no caso de imóveis, em dações em pagamento, investidura, venda ou doação a outro órgão público. Para bens móveis, é dispensada, por exemplo, nos casos de doação, permuta, venda de ações e títulos, etc. Dispensável é a que a Administração pode dispensar quando lhe convier. São os casos enumerados no art. 24, I a XXI da Lei. Tem-se, por exemplo, em caso de guerra ou grave perturbação da ordem, em caso de emergência ou calamidade pública e compras de gêneros alimentícios perecíveis. Já a inexigibilidade, ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição. Dá-se quando há produtor ou vendedor exclusivo, em serviços técnicos profissionais especializados, serviços de publicidade e contratação de artistas.
7. DISPENSA DA LICITAÇÃO:
A Lei nº. 8.666/93 enumera em seu artigo 17, as situações de alienação, nas quais a licitação é dispensada, como sendo:
a) No caso de imóveis dependerá de autorização legislativa quando estes pertencerem aos órgãos da administração direta, autarquias e fundações e, avaliações prévias, para todos, inclusive para os das entidades paraestatais, quando ocorrer:
– Doação em pagamento;
– Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
– Permuta por outro imóvel destinado ao atendimento as finalidades da administração;
– Investidura;
– Venda para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; e,
– Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito dos programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública criados para esse fim.
b) No caso de móveis, dependerá de avaliação prévia, quando ocorrer:
– Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente á escolha de outra forma de alienação;
– Permuta, permitida exclusivamente entre órgão ou entidades da administração pública;
– Venda de ações;
– Venda de títulos;
– Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades;
– Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Será dispensada a licitação nos casos previstos em:
– Concessão de direito real de uso de bens imóveis, quando o uso se destina para outro órgão ou entidade da administração pública; e,
– Doação com encargo, no caso de interesse público, devidamente justificado.
c) A licitação pode ser dispensada, a critério da Administração, nos casos especificados no art. 24 da Lei n° 8.666/93, que são:
I. Para obras e serviços de engenharia de valor até cinco por cento do limite para a sua realização através de convite, desde que não se refiram as parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II. Para outros serviços e compras de valor até cinco por cento do limite para sua realização através de convite, e para alienações, nos casos previstos na Lei, desde que não se refiram as parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior valor, que possa ser realizada de uma só vez;
III. Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV. Nos casos urgentes que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivo e interrupto, contado da ocorrência da emergência ou da calamidade vedado à prorrogação dos respectivos contratos;
V. Quando não acudirem interessados á licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI. Quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular preço ou normalizar o abastecimento;
VII. Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou forrem incompatíveis com os fixados pelos órgãos estatais incumbidos do controle oficial de preços, casos em que – facultado à Administração dar novo prazo de 08 (oito) dias úteis aos licitantes para apresentação de novas propostas – será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou serviços;
VIII. Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior á vigência da Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX. Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvindo o Conselho de Defesa Nacional;
X. Para ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado segundo avaliação prévia;
XI. Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII. Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII. Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada á recuperação social de preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV. Para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordos internacionais específicos aprovados pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV. Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatível ou inerente ás finalidades do órgão ou entidade;
XVI. Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII. Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários á manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII. Nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite para a realização de compras e serviços através de convite;
XIX. Para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX. Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração pública para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXI. Para aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP e CNPq, ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; e,
XXII. Na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII. Na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; e,
XXIV. Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;
Para as dispensas enquadradas no inciso IV – emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação – a Administração deverá avaliar criteriosamente a condição que permita caracterizá-los como tal, uma vez que essas situações não poderão ter sido originadas total ou parcialmente da falta de planejamento ou de negligência administrativa de agente público, cuja obrigação era de agir, na época devida, para preveni-la.
Se o fato ocorrer de forma imprevisível, as providências deverão ser adotadas, de imediato, visando, de fato, ao atendimento da situação calamitosa que possa causar prejuízo ou comprometer a segurança de bens e pessoas, sem prejuízo da apuração das responsabilidades, se houver.
Serão de 20% (vinte por cento) os percentuais referidos nos incisos I e II, quando se tratar de compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista, empresa-pública, bem assim por autarquia e fundação qualificada como agência executiva.
Todas as dispensas, conforme o artigo 17 e as duas primeiras hipóteses – incisos I e II do art. 24 deverão ser justificadas e comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na Imprensa Oficial, dentro de cinco dias, sendo que o ato não tem eficácia.
8. INEXIGIBILIDADE E VEDAÇÃO
De acordo com o art. 25 da Lei n° 8.666/93, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
– Para a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada à preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;
– Para contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
– Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Podemos considerar serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos á:
– Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
– Pareceres, perícias e avaliações em geral;
– Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
– Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
– Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
– Retreinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
– Restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Somente é inexigível licitar quando houver inviabilidade de competição, o que não é sinônimo de inviabilidade de licitação.Também nas situações de inexigibilidade, faz-se necessário que as mesmas sejam justificadas e comunicadas, dentro de três dias, á autoridade superior, para ratificação e publicação na Imprensa Oficial, no prazo de cinco dias, como condição para sua eficácia.
Tanto os processos de inexigibilidade, como os de dispensa ou de retardamento, deverão ser instruídos, conforme o caso, com:
– A razão da escolha do fornecedor ou executante;
– A justificativa do preço;
– A caracterização da situação emergencial que justifica dispensa, quando for o caso.
Nos casos de fornecimentos efetuados pelos concessionários de serviços públicos tais como água, luz, telefone, o novo entendimento é de que deverão ser enquadrados no art. 25, caput, que trata da inexigibilidade, uma vez que não exista mais de uma empresa que preste tais serviços na mesma localidade, caracterizando “inviabilidade de competição”. Portanto, a situação não se enquadra mais como dispensa de licitação, como prevista expressamente na legislação anterior (Decreto-lei n° 2.300/86).
9. FASES
O procedimento licitatório possui duas fases. A primeira é interna e transcorre com a abertura do processo em que a autoridade competente determina sua realização, delimita seu objeto e indica os recursos para a despesa. A segunda é a que se desenvolve em etapas, numa seguinte seqüência: audiência pública, edital ou convite, recebimento da documentação e propostas, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.
Antes de ser publicado o edital, a Administração Pública efetua uma audiência pública, mas somente quando o valor estimado para a licitação for superior a cem vezes o quantum previsto para a concorrência de obras e serviços de engenharia.
O Edital é, em regra, a primeira fase da licitação. Nesta etapa, a Administração cuida da elaboração do edital, inserindo todos os aspectos que envolvem a aquisição, principalmente os técnicos. Objetiva o chamamento dos interessados na participação do certame. É a materialização da publicidade na Administração Pública.
Cumpridas todas as exigências da fase externa do edital, os interessados vão se habilitar a fornecer o que a Administração Pública pretende, entregando a ela suas propostas e documentação. O art. 27, da Lei 8666/93 estabelece as exigências para a habilitação, dispondo sobre a documentação necessária para a participação no certame.
Na fase do julgamento, após a apresentação dos documentos, obedecidas as exigências, haverá o julgamento das propostas, de acordo com o aspecto: subjetivo, que consiste na análise dos documentos e objetivo, que diz respeito à qualificação técnica do produto e a capacidade do participante de fornecê-lo.
Selecionar a proposta mais vantajosa é o objetivo da licitação, e este pode ser com base no menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou, melhor lance ou oferta, dependendo do tipo de licitação escolhido pelo Poder Público.
Na homologação, verificado o vencedor da licitação, a Administração Pública homologará o resultado. E, por fim, na adjudicação, a Administração Pública assume o compromisso de adquirir o produto. A contratação não faz parte da adjudicação, de modo que, quem vence a licitação não tem direito ao contrato, mas apenas uma expectativa de direito, tem direito apenas a não ser preterido em uma eventual contratação.
10. MODALIDADES
O art. 22 da Lei de Licitações, em seus incisos I, II, III, IV e V, dispõem sobre as modalidades da licitação, estabelecendo os conceitos nos parágrafos 1°, 2°, 3°, 4° e 5°. São elas:
10.1 Concorrência – é a modalidade de licitação utilizada para aquisições de grande porte e que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. Deste conceito decorrem suas características básicas, que são a ampla publicidade e a universalidade. A publicidade é assegurada pela publicação do edital, no mínimo uma vez. A universalidade significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
10.2 Tomada de preços – é a modalidade de licitação utilizada para aquisições de médio porte e que se realiza entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
10.3 Convite – é a modalidade de licitação utilizada para aquisições de pequeno porte e que se realiza entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas. É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por antecedência, por meio da chamada carta-convite.
10.4 Concurso – é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores.
10.5 Leilão – é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis imprestáveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstos no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
10.6 Pregão – é uma nova modalidade de licitação instituída pela MP 2.182/01. Não se encontra regulada pela Lei de Licitações, como as modalidades anteriores, mas na Lei n° 10.520/02. O pregão é utilizado para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. São considerados como bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos em edital, por meio de especificações usuais de mercado. Excetuam-se dessa modalidade as alienações em geral, as locações imobiliárias, as obras e serviços de engenharia. A agilidade e a transparência são características inerentes a esta modalidade. Pelo sistema, os representantes das empresas interessadas devem estar presentes à sessão pública e formular lances verbalmente, na presença dos demais concorrentes. O pregão inverte as etapas usuais da licitação, definindo primeiro a melhor proposta para, depois, cuidar de toda a parte burocrática da licitação.
Desse modo, a participação dos fornecedores torna-se fácil e mais rápida.
11. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A licitação é levada a feito mediante determinado procedimento. As fases em que pode ser dividido esse procedimento são:
– Audiência pública;
– Edital;
– Habilitação;
– Classificação ou julgamento;
– Adjudicação;
– Homologação.
A nova lei de licitação prevê para obras e serviços de grande vulto a necessidade de uma audiência pública para iniciar o processo licitatório, sendo que este deve ter uma antecedência mínima de quinze dias úteis da data prevista para a publicação do edital, com uma divulgação prévia de dez dias, no mínimo da própria audiência.
O edital é o ato pelo qual a Administração dá início, normalmente, ao processo licitatório. Consiste na fixação das condições para a participação dos interessados, devendo constar todos os elementos necessários para tanto, tais como: descrição do objeto, data de abertura e encerramento da entrega das propostas e etc. Procuram de fato, tornar compreensível para todos os interessados as regras que presidirão todo o procedimento.
A omissão de pontos essenciais leva à anulidade do edital. Da mesma forma que se as condições expressas pelo mesmo não forem respeitantes aos amplos princípios que informam a licitação, o edital pode ser impugnado. Não importa se o vício encontra-se de forma ostensiva ou recôndita, ou seja, visível ou dissimulado.
A modalidade de licitação “carta convite” dispensa o edital, o qual é substituído pela própria carta, que faz às vezes de instrumento convocatório dos interessados. No entanto, o convite, de forma simplificada, deve conter na essência os mesmos elementos do edital.
A habilitação foi à forma encontrada pela Administração Pública de julgar previamente a capacidade jurídica da empresa licitante, bem como sua capacidade técnica, econômico-financeira e fiscal, todas comprovadas pela documentação apresentada.
A habilitação não leva a nenhuma classificação, apenas estabelece se o participante está qualificado ou não.
12. CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Já a classificação é a fase de julgamento da proposta especificamente, devendo obedecer aos critérios objetivos definidos no edital ou no convite. Esta fase obedece ao princípio da vinculação ao ato convocatório da Lei 8.666/93.
A própria lei mencionada estabelece critérios padrões que o julgamento pode adotar. E no caso de igualdade de condições, os critérios de desempate são traduzidos também pela nova lei. Os critérios são:
– Menor preço (visa otimizar gastos);
– Melhor proposta técnica (é fixado o teto máximo para aquisição do objeto);
– Melhor técnica e menor preço (os parâmetros são fixados pelo edital);
A adjudicação é a fase onde ocorre a entrega jurídica ao vencedor pela comissão julgadora, do objeto da licitação. È a fase em que propriamente a Administração, pela comissão julgadora, confere o direito de preferência de ser contratado ao vencedor; determina o único com quem poderá contratar.
Caso o vencedor recuse a adjudicação recebe como penalidade a perda do seu direito e o segundo colocado é chamado.
Já a Administração pode não adjudicar revogando a licitação, mas se o fizer confere o direito de preferência da contratação ao vencedor e libera os demais clientes.
13. HOMOLOGAÇÃO
A homologação é o ato da autoridade competente que confirma a adjudicação feita pela comissão julgadora da licitação e encerra o procedimento licitatório. É um ato de natureza formal. Na verdade, a homologação existe muito mais pelo caráter fiscalizatório. Detectada alguma irregularidade recusa-se a homologação, caso em que se poderá pedir a retificação da irregularidade se ela for sanável ou anular todo o processo se tiver ocorrido ilegalidade insanável e prejudicial à Administração.
A partir da homologação a autoridade que a fez responde pelos feitos da adjudicação homologada.
14. RECURSOS
A nova Lei Licitatória estatui regras sobre o assunto e com o nomen juris de DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS (art. 109), abrangendo:
14.1 O Recurso: cabível no prazo de cinco (5) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, apresentados perante a autoridade que praticou o ato, que poderá exercer a reconsideração, porém dirigidos à autoridade superior, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante (I – quando as propostas não atendam às exigências do ato convocatório; II – quando as propostas estejam com preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis), com efeito suspensivo. Vale adiantar, que nos dois casos colocados entre parênteses, o art. 48, parágrafo único da LEI 8.666/93 dispõe que quando todas as propostas forem desclassificadas a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação de outras propostas escoimadas das causas que as inviabilizaram;
b) julgamento das propostas, também com efeito suspensivo;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato por ato unilateral da Administração, na hipótese do art. 78, incisos I da LEI 8.666/93;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. Interposto o recurso, será feita comunicação aos demais licitantes que, em cinco (5) dias úteis poderão impugná-lo;
14.2 A Representação: poderá ser exercida, também, no prazo de cinco (5) dias úteis contados da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;
14.3 Pedido de Reconsideração: admissível no prazo de dez (10) dias úteis contados da intimação do ato, de decisão do Ministro de Estado (sendo o certame federal) ou Secretários de Estado ou de Município (sendo certames, respectivamente, de âmbito estadual ou municipal), no caso de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública correspondente, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a sanção.
Observação: A autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, poderá atribuir efeito suspensivo aos demais recursos não ressalvados na parte inicial do § 2º do art. 109.
A intimação aqui referida nos casos de recurso das alíneas a, b, c, e e, excluídos os de advertência e multa de mora, e no caso de pedido de reconsideração será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo nos casos das alíneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando a comunicação poderá ser feita diretamente aos interessados e lavrada em ata.
As hipóteses aqui aventadas não retiram ao licitante ou executor de um contrato valer-se da via judicial visando à correção do ato ou decisão administrativa que tenha sido lesiva aos seus interesses (C.F., art. 5º, inciso XXXV), ainda que não exercido o direito na via administrativa ou se exercido concomitantemente, não tenha sido o recurso recebido no efeito suspensivo.
Em caso de recurso o prazo para a representação da autoridade menor ou decisão da autoridade superior, será de cinco (5) dias úteis, contado do recebimento, sob pena de responsabilidade.
Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.
As diversas situações deverão ser, desde logo, definidas no edital, porquanto um direito previsto na própria Constituição Federal – art. 5º, XXXIV, a.
Decididas às questões incidentes, a autoridade resolvendo homologar o julgamento, dará publicidade ao seu despacho para a desobrigação dos demais licitantes e respectiva convocação do adjudicatário para a celebração do contrato.
Uma última e importante observação resulta da inclusão do § 6º ao artigo 109, pela Lei n° 8.883/94, dando conta que nas licitações realizadas na modalidade “carta convite” os prazos para “recurso, representação e da impugnação de que cuida o § 3º” serão de apenas dois dias úteis.
15. BIBLIOGRAFIA
01. BASTOS, Celso Ribeiro. – Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1994.
02. CAPOBIANCO, Eduardo Ribeiro. – “Não é preciso corromper para ser empreiteiro” – Folha, edição de 12.05.96.
03. FREITAS, Juarez. – Estudos de Direito Administrativos, Malheiros, 1995.
04. GASPARINI, Diógenes. – Direito Administrativo – 3ª ed., Saraiva.
05. JUSTEN FILHO, Marçal. – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Aide, 2ª ed.
06. MEIRELLES, Hely Lopes. – Direito Administrativo, Malheiros, 18ª Edição.
07. MELLO, Celso Antônio Bandeira. – Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., Malheiros.