Em decorrência da evolução dos modelos de família impulsionada pelos fenômenos sociais, a Constituição Federal de 1988 trouxe a sociedade brasileira para os novos tempos, reconhecendo outros modelos de família que não apenas a matrimonial que desde sempre foi a única distinguida por todas as constituições anteriores. Na verdade, somente em 1994 materializou-se o conteúdo da CF/88, por meio da Lei nº. 8.971/94 assegurando direitos específicos aos companheiros, como alimentos e à sucessão hereditária. Em seguida, a Lei nº. 9.27/96, em seu art. 226, § 3º o reconhecimento da união estável como família legítima.
Ao longo dos anos, os direitos decorrentes da união estável, foram sendo assegurados, pois a lei protege ambos os institutos, sendo que cada um apresenta as suas próprias características. A união estável, que é a convivência pública entre homem e mulher, alicerçada na vontade de conviventes, de caráter notório, visando a constituição de família, não tem objetivo de igualar ao casamento, mas sim, dar estabilidade e contornos legais aquelas duradouras públicas, notórias, e possibilitar sua transformação em casamento. A posição ocupada por cônjuges e companheiros dentro de suas entidades familiares são idênticas, porque são baseadas em um vínculo afetivo que une as pessoas, gerando comprometimento mútuo de solidariedade e amor, de identidade de projetos e objetivos comuns.
ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/16 – Código Civil de 1916
CC/02 – Código Civil de 2002
ART. – Artigo
NCC – Novo Código Civil
LRP – Lei de Registro Público
CF/88 – Constituição Federal de 1988
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1- UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
1.1- Conceito de Casamento
1.2- Conceito de União Estável
1.3- Evolução da Família
1.4- Elementos configuradores do Casamento
1.5- Elementos configuradores da União Estável
2- EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO
2.1- Regulamentação após a Constituição de 1988
2.2- Lei n.º 8.971 de 29 de dezembro de 1994
2.3- Lei n.º 9.278 de 10 de maio de 1996
2.4- Lei n.º 10.406 de 10 de junho de 2002
3- DIREITOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
4- ANÁLISE COMPARATIVA DOS EFEITOS PESSOAIS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO
4.1- Os efeitos pessoais do casamento
4.2- Os efeitos pessoais da união estável
CONCLUSÃO
OBRAS CONSULTADAS
GLOSSÁRIO
ANEXOS
INTRODUÇÃO
Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A família é a base de toda sociedade, ela começa com o casamento ou quando duas pessoas de sexos diferentes resolvem viver em união estável, e essa união é reconhecida constitucionalmente como preceitua o art 226, § 3º da CF: “é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar”.
A união informal entre um homem e uma mulher existe há muito tempo e, atualmente, tem-se notado um considerável crescimento neste tipo de relacionamento como opção de vida em comum. Inicialmente estas relações foram muito criticadas pela sociedade em geral, que as considerava uniões que contrariavam os princípios legais da formação familiar (o casamento) além de terem sido taxadas, pela igreja, como algo proibido e pecaminoso.
Com a evolução humana no passar das décadas, verificou-se uma transformação na estrutura da instituição familiar, mormente no que diz respeito às relações informais estáveis como forma de constituição da célula mater da sociedade, qual seja, a família.
É importante salientar que surge uma nova entidade familiar, consagrada constitucionalmente, sem maiores preocupações com a forma ou a solenidade do ato-casamento. As uniões livres tornaram-se tão corriqueiras que a sociedade as aceita sem quase as diferenciar do casamento propriamente dito.
A própria Constituição Federal de 1988 fixou novas regras jurídicas, principalmente no âmbito do direito de família, buscando a harmonização da lei às mudanças das relações humanas. Um dos pontos principais atingidos por estas modificações encontra-se no seu art. 226, § 3º. Posteriormente tivemos a publicação da lei nº 8.971/94, que disciplinou os direitos dos concubinos, mormente os direitos à sucessão e alimentos. Em virtude da obscuridade e omissão desse diploma, surgiu uma outra lei, a nº 9.278/96, que pretendeu diminuir as dúvidas apresentadas na lei anterior, bem como suprir-lhe as omissões. Essas leis vieram regulamentar a união estável no cenário jurídico brasileiro, com amparo e proteção do Estado, configurada pela união entre um homem e uma mulher, com objetivo de constituição familiar e que convivam de forma duradoura, pública e contínua, permitindo-se aos conviventes que tal relação possa ser convertida em casamento.
Atualmente, com a evolução de alguns conceitos sociais, não cabe mais se falar em concubinato com a idéia de que concubinos são amantes e que, por isso, devem viver na clandestinidade, uma vez que a citada lei veio distinguir o concubinato puro do concubinato impuro. Ressalte-se que a lei somente ampara o concubinato puro, conhecido como União Estável.
A união estável é um novo instituto jurídico que merece prestígio na legislação brasileira, tornou-se uma opção de constituição de entidade familiar, repelindo, portanto, a idéia antiga e arcaica de que família era aquela constituída a partir do casamento civil, e somente esta dispunha de proteção do Estado.
A Constituição de 1988, em seu art. 226, § 3º, não objetivou igualar a união estável ao casamento. Contudo, equiparou a família constituída quer a partir da união estável, quer seja do casamento civil.
O art. 2º da lei nº 9.278/96, e nos moldes do art. 1.566 CC/02, tem o fito de fazer uma equiparação entre união estável e o casamento, embora não gerem conseqüências idênticas, mas parecidas, as leis que a regulamentam e a jurisprudência têm evoluído no sentido de que produzam efeitos jurídicos, tal qual no instituto do casamento.
Diante do exposto, a presente monografia tem por finalidade demonstrar que o regime legal de família não se circunscreve apenas às uniões constituídas pelo matrimônio, mas também pelas uniões estáveis, que na sua convivência afetuosa hão de gerar seguramente a formulação de direitos e deveres mútuos entre os conviventes.
No desenvolvimento deste estudo, no primeiro capítulo, é apresentado um breve histórico seguido da evolução da família, fixando-se como ponto mais importante a conceituação de casamento e união estável e os requisitos configuradores tanto de casamento quanto de união estável.
No segundo capítulo, aborda-se a regulamentação do companheirismo antes e depois da Constituição Brasileira 1988, finalizando com a interpretação de duas leis que regulam a matéria, quais sejam as leis nº 8.971/94 e 9.278/96.
O terceiro capítulo trata dos direitos decorrentes da união estável e o quarto capítulo é dedicado às inovações introduzidas pelo novo Código civil com a inclusão da união estável no direito de família, analisando comparativamente com os deveres pessoais da união estável em equiparação ao casamento.
1 UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
1.1 CONCEITO – CASAMENTO
O casamento é o centro do direito de família, é considerado a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, e pedra angular da sociedade, pois através dele irradiam suas normas fundamentais, sua importância, como negócio jurídico formal.
Atualmente, é difícil estabelecer um conceito único de casamento, tanto que os autores tentam conceituar e definir o casamento se posicionando de maneira diferenciada.
Veja-se a definição clássica de Washington de Barros Monteiro que “o casamento é a união permanente do homem e de mulher de acordo com a lei, a fim de se produzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.
O grande mestre do Direito Civil, afirma, com toda clareza, que as relações sexuais se legitimam com o casamento.
Orlando Gomes salienta que:
O instituto do matrimônio distingue-se por traços comuns entre os povos de civilização cristã. Casamento, segundo a legislação desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição de família legítima. A definição não exprime, entretanto, a noção exata de matrimônio. Para obtê-la é necessário considerá-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio. Para que não se coloque no campo do direito natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, à margem, é sumamente árduo dar uma noção universal de casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo. Diante da dificuldade, o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente comporta.
Quando foi referida a idéia de matrimônio, é de se ter que este elemento é ainda importante, embora já na essência, não reflita o estado real das relações matrimoniais que se formam. Contudo, é evidente que quando as pessoas almejam se casar é porque querem manter um relacionamento duradouro ou até onde o mesmo for possível.
Sílvio Rodrigues se manifesta dizendo que “casamento é o contrato de Direito de Família que visa promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
No que é atinente ao conceito de casamento, hoje precisa ser revisto, mesmo porque, da mesma forma que a família, o casamento é um instituto em constante modificação, já que os valores sociais tendem a se modificar com o tempo. Por isso, surgem várias definições de casamento que de fato contêm todos os seus elementos essenciais, de modo a reconhecer que este é importante como forma de constituição da família, porém, convém atentar para o fato de que a família continua sendo a base da sociedade e não o casamento, e que esta se forma preferencialmente através deste, mas não exclusivamente.
1.2 CONCEITO – UNIÃO ESTÁVEL
Um novo conceito de família surge em nossa sociedade para acolher aquelas uniões entre homem e mulher sem casamento, mas que desejam constituir uma família. A CF/88 em seu art. 226, §3º, reconheceu esta forma de união como entidade familiar, assim mudando o conceito de família, no qual merece amparo e proteção do Estado.
Para Zeno Veloso “a união estável é uma convivência qualificada, more uxório, de caráter notório, dotado de estabilidade, permanência, com um substrato moral relevante e o ânimo de permanecer juntos, de constituir família”.
O art. 1º da Lei 9.278/96 dispõe: “É reconhecido como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Assim, abandonou o legislador a idéia objetiva de relacionamento por prazo igual ou superior a 5 anos, para usar os temos duradouro e contínuo. A formação da União Estável não decorre, pois, do alinhamento de vontades como no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contínua e ininterrupta sucessão, enfim, da vida more uxório.
O art. 2º da lei 9.278/96 estabelece um conjunto de direitos e deveres entre os conviventes, calcados no art. 1.566, CC/02, agindo no propósito de equiparar a união estável e o casamento. Já em relação ao reconhecimento da união estável, o art. 226, § 4º da CF/88 contempla a união formada por qualquer dos pais e seus descendentes, sem cogitar sobre a natureza da filiação. Isso marcou a evolução conceitual de família, de modo que o legislador constituinte se importou com as uniões desprovidas do casamento.
Neste mesmo sentido, Rodrigo da Cunha Pereira assim se manifesta acerca desse instituto acrescentando que “é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil”
Ana Elizabeth Cavalcanti assim se manifesta:
Ressaltamos, mais uma vez, que o conceito de união estável depende da sociedade e da época em que tal expressão é usada. Podemos, contudo, contar com certos aspectos tidos como de relevante, considera-se união estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que pretendem formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas ao casamento.
Já a legislação conceitua a união estável na redação do art. 1.723 do novo Código Civil Brasileiro lei ordinária nº. 10.406 de 10.01.2002, com vigência em 10.01.2003.
Art. 1.723. É reconhecido como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Na verdade, a união estável nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos. Já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher.
1.3 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA.
Com o passar dos tempos a sociedade sofre necessariamente constantes modificações decorrentes da evolução da espécie humana, que passa a mudar seus hábitos de acordo com as necessidades e com o que se depara ao longo dos anos.
O direito de família, objeto a ser estudado, não fugindo da regra das constantes evoluções, sofreu inúmeras mudanças, no que concerne à relação existente entre homem e mulher.
Sempre se considerou que o casamento constituía a parte central do direito de família, comprovando ai a necessidade da adequação da norma jurídica às mudanças ocorridas nos usos e costumes da sociedade no decorrer dos tempos, para que não se torne ultrapassada.
No Direito Romano a família se encontrava em estado de subordinação a uma autoridade máxima, vislumbrada na pessoa que fosse ascendente de sexo masculino e de maior idade, que se denominava pater famílias, mantendo este o comando sobre filhos, netos, esposa e muitas vezes sobre cônjuges de filhos seus casados cum manus.
O que se vê é que já naquela época a relação entre homem, mulher e filho formava uma família, com a diferença de que quem ditava as regras era o pater, fossem elas políticas, religiosas, econômicas ou jurisdicionais, sendo obedecidas por todos, uma vez que eram subordinados a ele. Ressalte-se que o Direito Romano admitia o divórcio, fundado na idéia de que a mesma vontade que fizera o casamento podia desfazê-lo.
Desta forma, o Direito Romano conjugou idéias para que fosse acompanhada a evolução do conceito de família, de maneira a serem criadas normas que muito contribuíram para o surgimento da legislação civil brasileira. Assim entende Fabrício Zamprogna Maatielo, em seu ensinamento:
Muitos ditames à épocas foram incorporados a nossa legislação, embora seja indispensável reconhecer que a imensa maioria deles teve relevância somente como fonte inspiradora, sem que as regras fossem exatamente adotadas, mas sim adaptadas após a devida análise da realidade social da nação. Exemplificativamente, pode ser citado um instituto do pátrio poder, contido no Código Civil e na legislação esparsa, assim como outros princípios básicos do matrimônio e da sociedade conjugal, cujas raízes remotas estão no antigo direito romano.
Nesse condão, vale ressaltar, que com o surgimento do Código Civil Brasileiro em 1916, não se admitia a dissolução do vínculo matrimonial, e o que é pior, o homem manteve sua posição de chefe de família, permanecendo a mulher submissa a sua vontade, vez que pertencia ao rol dos relativamente incapazes, necessitando, até mesmo, da autorização do marido para o exercício de qualquer profissão.
Somente tempo depois do surgimento do Código Civil de 1916 é que aparecem novas leis, como a Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe na família direitos iguais ao do marido, sem ovildar que essa igualdade de direitos não é a mesma que futuramente surgiria com a Constituição Federal de 1988 na expressão de que todos são iguais perante a lei. Ressalte-se o aparecimento da lei nº 6.151, de 26 de dezembro de 1977, que regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal no que se refere à separação judicial, e ao casamento em se tratando de divórcio, por ser considerada inovação de suma importância no Direito de Família. Não se pode esquecer que no Direito Romano já se admitia o divórcio, parecendo a primeira vista que a evolução sobre tal assunto foi pouca.
No Direito Romano surgiu o concubinato. Segundo a doutrinadora Ana Elizabeht Lapa Wanderley Cavalcanti, o termo concubinato originou-se do vocábulo latino concibinatus, que significa mancebia, amasiamento. Deriva também do verbo concubo-are ou concubo-ere, que tem o significado de dormir com outra pessoa, deitar-se com, ter relação carnal, estar na cama.
Esse foi o modo encontrado para superar a dualidade que existia em Roma entre patrícios e plebeus. Neste conflito a maior preocupação daqueles era dar continuidade à nobre linhagem sanguínea, fato que gerou a proibição da união entre estas classes, mas que não impediu que o inevitável acontecesse, pois tal proibição era constantemente violada.
Segundo Álvaro Villaça Azevedo, existem dois sentidos para o vocábulo concubinato:
[…] o amplo ou lato, e significa toda e qualquer união sexual livre; e o estrito, a mostrar-se como união duradoura, a formar a sociedade doméstica de fato, na qual são importantes o ânimo societário (affectio societalis) e a lealdade concubinária.
Em decorrência desses sentidos, amplo e estrito, surgem duas espécies de concubinato: o concubinato puro e o impuro.
No século XX, a figura do concubinato adentrou com o estigma de opressão, endossado principalmente pela igreja católica e pela legislação. Durante muito tempo concubinato foi considerado como um fato social grave e ilícito, sendo-lhe negada a eficácia jurídica, ainda que se tratasse de concubinato puro.
Na visão civilista, Maria Helena Diniz expõe com muita propriedade que o concubinato puro seja “união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher livres e desimpedidas, não comprometidos pelos deveres do casamento ou de outra união concubinária. Portanto, vivem o concubinato puro os solteiros, viúvos ou separados judicialmente ou de fato . Entende-se que o concubinato é gênero, e a união estável seria espécie, é aquela que se apresenta munida de todos os elementos exigidos para sua configuração, devendo refletir uma união duradoura, sem casamento, entre um homem e uma mulher, que tal união seja revestida de notoriedade, constituindo-se uma família de fato, ou seja, o concubinato puro é o que hoje chamamos de união estável.
Já o concubinato impuro, está contido no dispositivo 1.727, CC, o qual dispõe que “As relações eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”, e que pode apresentar-se como: adulterino, incestuoso e desleal. Ocorre o concubinato impuro tipo adulterino quando, por exemplo, um homem casado, ou mulher casada mantenha paralelamente ao seu lar, outra relação que será tida como ilícita. São relacionamentos, muitas vezes furtivos, apenas um contato amoroso, sem uma estabilidade ou duração, não tendo também qualquer objetivo de constituir uma família. São popularmente conhecidos como “amantes”. O concubinato tipo incestuoso, é aquele onde o impedimento para o casamento é em decorrência de parentesco próximo entre os concubinos ; e por fim o desleal, relativamente a outra união de fato.
Existe também distinção entre as pessoas envolvidas nessas espécies de concubinato. No concubinato puro, chamado de união estável, as pessoas envolvidas são companheiros ou conviventes, e no concubinato impuro, são concubinos.
Sobre a matéria que distingue a concubina de companheira são vários trabalhos. Na doutrina Zeno Veloso assim se manifesta:
Concubina é a amante em lar clandestino, continuando varão a conviver com a esposa. No caso o homem tem duas mulheres: convive com a mulher com quem está casado e, também, com a comborça. Companheira é a mulher que convive com o homem já separado de sua esposa. Não se trata de varão que mantém, simultaneamente, duas casas. Tratando-se de companheira, o homem convive, apenas, com esta, portanto, afastou-se da mulher com quem era casado, rompeu, de fato, a vida conjugal.
Porém, sobre as uniões estáveis, nada foi disciplinado pelo Código Civil de 1916, ficando, por conseguinte, a prole resultante dessa união desprovida de direitos, passando a ser considerada como ilegítima. Por tal motivo, grande foi o número de jurisprudências que surgiram, bem como de doutrinas que dissertavam sobre os conviventes ou companheiros, termos estes, que passaram a ser utilizados com o intuito de denominar pessoas integrantes das uniões informais.
A relação de um homem ou mulher casados, mas separados de fato, que constituam outra união, ficará caracterizada como união estável, de acordo com a parte final do § 1º do artigo 1.723 do novo Código Civil.
Art. 1.723, § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (grifo nosso).
Essa distinção é de suma importância para que sejam evitadas injustiças como ocorriam no passado, sendo necessário acompanhar as modificações sociais, utilizando-se, então, as denominações corretamente tipificadas, para que possam ser adequadamente adaptadas a casos concretos.
Diante disso, necessitava o Direito de Família de uma lei que viesse amparar os direitos dos conviventes, e de sua prole, bem como enumerar seus deveres. Assim, com a promulgação da Carta magna de 1988, surge o reconhecimento da união estável como entidade familiar conforme o § 3º do art. 226, in verbis: “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. No que concerne à pessoa dos filhos, a proteção se expressa no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, in verbis: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação”.
Com o advento dessa regulamentação, é possível observar que grande foi a evolução que obteve o Direito de Família, qual seja, a extinção da possibilidade de distinção entre os filhos, abolindo as figuras dos filhos legítimos, ilegítimos ou legitimados. Outro aspecto relevante, enunciado pela CF/88 em seu art. 226, § 4º, é o fato de ser também considerada “entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, caracterizando assim, a família monoparental.
Dentre outras inovações que trouxe a Carta Magna de 1988, cite-se a igualdade entre homem e mulher para o exercício de direitos e cumprimentos de deveres no que concerne à sociedade conjugal, a instituição do divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano ou após comprovada separação de fato por mais de dois (2) anos. A par das inovações, a Constituição Federal de 1988 conserva a gratuidade do casamento civil e os efeitos do casamento religioso.
Após ter enfrentado inúmeras transformações, o conceito de família chega atualmente a ser definido doutrinariamente por Maria Helena Diniz como “o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, e, para efeitos limitados, de direção”.
A Constituição Federal de 1988 conseguiu alcançar os anseios de uma sociedade que clamava por mudança, libertando os que viviam à sua margem, em razão de uma norma obsoleta, resgatando-os para um convívio social saudável e sem discriminações. Assim, por exemplo, os conviventes em união estável, que eram marginalizados, foram gradativamente ocupando espaço no meio social.
Como o legislador constituinte reconheceu e protegeu o concubinato, chamado-o de união estável, o direito civil experimentou mudanças, pois teve de adaptar o ordenamento jurídico à realidade social, na medida em que aumentava o número de constituição de família sem que fosse verificado o vínculo matrimonial entre homens e mulheres. O que deve ser verificado nesse caso é o fato de haver nessa união familiar a vontade de estarem juntos, e não por uma convenção, por leis, regras sociais e religiosas, por que na realidade existe algo mais profundo e verdadeiro entre os constituintes desse grupo, o amor é a única regra, pois junto com esse sentimento as demais regras serão respeitadas.
O que pode ser observado, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, é que a Constituição Federal de 1988 já traz em seu bojo as modificações referentes a esse assunto, visto que:
[…] o legislador constituinte, como já se disse, parece ter entendido essa noções, positivando aquilo que era costume e principalmente ampliando o conceito de família, deixando claro que ela não se constitui somente pelo casamento, mas também através das uniões estáveis e de comunidades formadas, por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226). O novo Código Civil, aprovado em 15/08/2001, incorporou essas novas concepções ao receber a união estável em um dos seus títulos.
Chega-se, portanto, à conclusão de que quando houver esse entendimento é que aprenderemos a distinguir tais noções. A família será vista de forma mais universalizada, de certo é a evolução e o crescimento da ciência jurídica. Hoje, porém, com a nova regulamentação civil, a inclusão no âmbito do direito de família é inafastável, tanto que no Livro IV, referente ao direito de família, há um título específico tratando da união estável (arts. 1.723 a 1.727 do CC/02).
1.4 ELEMENTOS CONFIGURADORES DO CASAMENTO.
Segundo Arnaldo Wald “o casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida” . O qual é cheio de formalidades perante o Estado, que dá ao ato o caráter solene (editais, cerimônias e inscrições no registro público), garantido assim, a publicidade e a validade do mesmo. A vontade dos noivos encerra ao ato a característica da pessoalidade. Entre nós o casamento é ato puro e simples, sem se admitir termo ou condição.
O consentimento como manifestação da vontade é necessário e também a diversidade de sexos. A respeito do tema, Sílvio de Salvo Venosa argumenta:
Não há casamento senão na união de duas pessoas de sexos opostos. Cuida-se de elemento natural do matrimônio. A sociedade de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma união de direito de família; se direitos gerar, serão do campo obrigacional.
Portanto, não havendo consentimento e diversidade de sexo, inexiste o ato, cuja conseqüência é a nulidade. Durante séculos o casamento foi ato típico da igreja, com fundo religioso, mas hoje é ato eminentemente civil.
1.5 ELEMENTOS CONFIGURADORES DA UNIÃO ESTÁVEL.
O artigo primeiro da Lei nº 9.278/96 reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, desde que estabelecida com objetivo de vida em comum e constituição de família.
Esta lei, diferentemente da anterior, não faz referência ao estado civil dos companheiros, nem ao tempo mínimo de convivência.
Acontece que a Lei nº 9.278/96 ao surgir com o intuito de esclarecer pontos confusos da lei, deixa de estabelecer rigorosos requisitos para o reconhecimento da união estável existente entre o homem e uma mulher, passando a fazê-lo mais sutilmente, ou seja, de maneira mais subjetiva. Na verdade, o que ocorre é que a redação deste dispositivo ainda deixa impreciso e vago o reconhecimento daquela união, sendo necessário salientar também que a apuração destes relacionamentos, e conseqüentemente o reconhecimento de seus efeitos, deverão ser realizadas com muita cautela, visto ser inerente à eles a questão da informalidade.
Pode-se apreciar, desta forma, a opinião de Fernando Malheiros Filhos:
[…]a união estável estabelece-se pela continuidade, pelo trato sucessivo de fatos, pelo implemento da redação continuativa, tornando bastante difícil ao observador distante dos acontecimentos apurar com exatidão a data de início e, por vezes também, do fim de uma união, embora tais fronteiras temporais, tal como no matrimônio civil, sejam de fundamental importância pelo menos para mensurar os efeitos patrimoniais do relacionamento.
Ante o exposto, afirma-se que o maior problema para o reconhecimento da união estável e, em conseqüência, dos seus efeitos, encontra-se na imprecisão em que tal relacionamento está calcado. É notadamente impreciso o momento em que tais uniões deixam de ser apenas relacionamentos passageiros e superficiais e passam a ser mais seguros, firmes com o verdadeiro intuito de constituição de família.
É por isso que se afirma que a tarefa de decidir, cabível ao magistrado da causa, se houve ou não um relacionamento estável entre um homem e uma mulher, é de primordial importância, devendo, como também já se afirmou, ser realizada com grande cautela. Ainda, uma certa parcela de imprecisão sempre estará presente visto serem infinitas as situações que podem rodear estes relacionamentos, além do que, cabe lembrar também que o próprio juiz carrega uma gama de pensamentos e valores, inerentes ao ser humano, e que também influenciarão em tais decisões.
Em análise comparativa, o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, o art. 1º da Lei nº 9.278/96 e o artigo 1.723 do Código Civil em vigor, prevêem como elementos essenciais para a configuração da União Estável, a união entre um homem e uma mulher, a convivência pública (publicidade), a continuidade, a durabilidade, a vontade de constituir família e a inexistência de impedimentos matrimoniais, excetuando os separados judicialmente ou de fato.
A legislação reporta-se à diversidade de sexo que é um requisito básico, essencial da união estável, vez que esta entidade familiar é concebida à margem e semelhança do casamento tendo como finalidade a formação de uma verdadeira família. Essa exigência constitucional afasta a possibilidade de se inserir, nesse território, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, sob a égide da legislação especial que regula o parágrafo 3º do art. 226, da Constituição Federal de 1988.
É compreensível a opção legal, porque é comum dizer-se que a união estável tem uma aparência de casamento, e a noção clássica deste instituto repousa na diversidade do sexo. Além disso, a Constituição Federal deixa claro que tutela a união estável para efeito de proteção do Estado, e que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, e este é contrato de Direito de Família, que tem entre seus caracteres a diversidade de sexo . Assim, o relacionamento homossexual por mais que seja estável e duradouro não receberá proteção constitucional e, conseqüentemente, não se amola aos direitos de índole familiar criado pelo legislador ordinário.
A convivência duradoura pressupõe uma relação estável que se prolonga por algum tempo, no entanto, não prevendo a citada lei um período mínimo para que a vida em comum entre homem e uma mulher venha a ser considerada união estável, qual seria então, o período mínimo para que haja o reconhecimento da durabilidade da convivência e, conseqüentemente haja o preenchimento de tal pressuposto para a caracterização da união estável?
Entende Rainer Czajkowski que:
[..]qualquer prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Necessário a análise de cada caso concreto: vez que a idade dos parceiros, a existência de filhos provenientes da união etc., são fatores que influenciarão para a configuração da durabilidade da união.
Todavia, não é demais reforçar que a questão da duração do relacionamento entre um homem e uma mulher para que possa uma união ser qualificada como estável é assunto por demais polêmico. E, em virtude disso, comunga-se da opinião de Fernando Malheiros Filhos quando este expõe que:
[…] essa estrita regulamentação sempre foi objeto de críticas, especialmente pela dificuldade de aplicação aos fatos, posto que não há só considerável dificuldades de precisar, no tempo, o momento exato em que abordagem inicial entre sexos perdeu a superficialidade e passou a constituir família, mas também tendo em vista que significaria inaceitável injustiça atribuir efeitos a um relacionamento que perdurasse por cinco anos e um dia, negando-os àquele que findasse poucos dias antes do implemento do mesmo prazo.
Concluindo-se, pode-se afirmar que o requisito da durabilidade deverá, na verdade, ser apreciado sempre baseando-se nos demais elementos caracterizadores da união estável e, além disso deverá o julgador interpretá-lo amplamente, considerando as peculiaridades de cada caso que lhe for apresentado, para que possa, assim, chegar a uma solução justa.
No entanto, há que se avaliar muito bem a questão da duração da relação para que possa ela ser reconhecida como estável, para que injustiças não sejam cometidas.
Em princípio o legislador infra-constitucional, preocupado em regulamentar as uniões que receberam respaldo da Constituição Federal de 1988, preferiu, através da Lei nº 8.971/94, estabelecer um determinado número de anos de convivência (mais de cinco anos) a partir dos quais o relacionamento passaria a ser considerado como união estável e, em conseqüência, reconhecidos os efeitos dele decorridos.
No texto constitucional está presente o requisito estabilidade, isto significa que deve ser contínua, que se prolongue no tempo. Portanto, estão afastadas da hipótese legal as relações passageiras, fugazes, pois, “aventuras amorosas, relações efêmeras, meras aproximações para satisfação de vaidade e apetites sexuais não constituem união estável, mas sim a chamada “concubinagem” ou “amizade colorida”, bem como disposto pelo professor Zeno Veloso”.
[…] pelo que toda atenção e cuidado são necessários para que não sejam confundidas situações que expressam meras aproximações entre pessoas de sexo diferente, sem nenhum compromisso de ordem moral, com as verdadeiras uniões estáveis, formadoras de família, em tudo e por tudo semelhantes às que se fundam no casamento.
Da mesma forma preleciona Fernando Castro Cruz, quando explana “que não deve o aplicador da lei atrelar-se ao período de cinco anos para a caracterização da união estável, mas sim analisar a situação concreta”.
Como pode afirmar a Lei nº 8.971/94 que um relacionamento de cinco anos é uma união estável e um outro, que durou exatos quatro anos e nove meses, assim não pode ser considerados por não ter atingido os ditames legais? Portanto, o lapso temporal, como um dos elementos caracterizador da relação estável dependerá da situação concreta. O prazo de cinco anos é apenas um limite temporal a partir do qual, questionavelmente, a união estável estará caracterizada.
Caberá ao juiz verificar conforme as circunstâncias, levando em consideração diversos fatores que influenciarão no seu convencimento, notoriedade da convivência, atos e negócios jurídicos que se referem à união como inscrição da companheira como dependente, contas conjuntas, vida em comum sob mesmo teto, etc., verificando cada caso concreto específico para constatar a existência ou não das circunstâncias que identifique a união estável.
Desta forma, preleciona Rainer Czajkowski que: “[…] fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável, é correr risco de detectá-la onde existiu ou, o que é pior, negá-la onde efetivamente se configura”.
Como expõe Malheiros Filhos:
Assim, os importantíssimos efeitos da união, e deles os direitos e deveres decorrentes, somente poderão ser reconhecidos, exigidos e exeqüível pela autoridade pública se a união também o for, posto que reconhecida por familiares, amigos e pessoas do conhecimento, trato e convivência com o casal.
É mister que haja uma convivência notória. Isso significa que a união deve ser conhecida dentro e fora do círculo dos amigos, de pessoas íntimas, de vizinhos. Não significa, no entanto, que deva haver publicidade, no rigor semântico do vocábulo . Embora, a lei tenha usado como um dos requisitos para a caracterização da união o vocábulo “público”, o que a lei exige na realidade é a notoriedade, pois a relação tem que ser conhecida no meio social onde vivem os parceiros, sendo essencial para que um relacionamento alcance o patamar de união estável, que o casal não precise viver clandestino, secreto, dissimulado e, que toda a sociedade possa tomar conhecimento da relação entre ambos existentes, o que descarta o relacionamento adulterino, pois, tudo que é público é notório, mas, nem tudo que é notório é público, devendo portanto, ser notória a existência da relação estável com suas respectivas características.
Assim entende Maria da Graça M. S. Soromenho Pires, in verbis:
[…] os concubinos nada devem fazer para sonegar sua união ao conhecimento dos demais: vizinhos, amigos e da própria sociedade. O ânimo da vivência como marido e mulher conduz à necessidade dessa notoriedade. Ainda que discreto, o concubinato há de mostrar-se, porque existe. Como sua reconstituição formal perante a justiça é feita a posteriori, quando já dissolvido, via de regra, um dos elementos com que deve contar é a notoriedade.
A convivência deve ser ainda contínua, porém o conteúdo legal de contínuo deve ter interpretação maleável, vez que nem sempre pode ser compreendido como sem interrupções.
Separações passageiras, temporárias, devido a problema no relacionamento, mas sem o animus de definitivas, não acabam com a estabilidade dessa relação, da mesma maneira poderá ocorrer no casamento, e nem por isso se acaba a affectio maritalis.
Como bem exemplificativo por Rainer Czajkowski, “viagens a negócios ou para estudos, a briga e a reconciliação subseqüente não afetam a continuidade da relação entre parceiros, podendo significar intervalos na convivência física, mas não ruptura”.
Desta forma, rupturas passageiras em razão de desentendimentos, seguidas de retorno à convivência, ou interrupções por viagens, não chegam a descaracterizar uma união estável.
Com o termo “contínua” a lei quis evitar a caracterização da estabilidade pela somatória de períodos de união absolutamente intercalados, separados, sem nenhum vínculo subjetivo entre eles.
Fala-se na fidelidade recíproca, que é outro traço dominante, como dever dos conviventes, visto ser conseqüência natural do respeito e consideração mútuos exclusivamente de relacionamento amoroso aos quais estão obrigados. Ela funciona como fato de valorização ética, tem-se oposição ao concubinato plúrimo ou múltiplo, pois as relações estáveis devem conter o caráter de dever moral com o companheiro. Isto não quer dizer que terminada uma relação não se possa começar outra, o que não pode é ao mesmo tempo ter mais de uma relação.
Fernando Castro da Cruz entende a fidelidade, não como um dever, mas como um elemento constitutivo, mesmo que não estabelecido expressamente no dispositivo legal (Lei nº 9.278/96) prelecionando, in verbis,
Que embora os concubinos não tenham como os cônjuges, o dever de fidelidade imposto pelo casamento, essa qualidade surge como pressuposto importante para a caracterização de uma união séria, duradoura e honesta, porque assim como não se tolera a bigamia no casamento. O concubinato múltiplo também é repelido.
Todavia a prova de que houve infidelidade por parte de um ou de ambos os parceiros, por si só, não desnaturaliza a existência da união livre, havendo a possibilidade de mediante o reconhecimento de sua estabilidade, ocorrer a caracterização da entidade familiar. No entanto, comprometem irreversivelmente a configuração desta união como entidade familiar, as relações sexuais múltiplas com terceiros, permitidas e toleradas por um parceiro ou outro.
O § 1º do art. 1.723 é claro ao mencionar que se houver os impedimento do art. 1.521, (impedimentos absolutamente dirimentes), a união estável não se constituirá. Porém, o inciso VI do art.1521, no caso da pessoa casada que se encontra separada judicialmente ou de fato, não se aplica como impedimento para constituir uma união estável. Acabaram-se todas as discussões doutrinárias quanto à aplicação dos impedimentos matrimoniais às pessoas separadas judicialmente ou de fato, por formação de união estável.
Por sua vez, o legislador utilizou a expressão “com o objetivo de constituição de família”, como é o corolário de todos os elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal tenha filhos comuns, posto que o nascimento de um filho não é o bastante já que, muitas crianças nascem de relações furtivas, sem intenção de procriar, ou constituir família, voltadas apenas para o puro prazer carnal. Em virtude de sua exteriorização na necessidade de uma relação séria e responsável, na qual o vínculo entre os conviventes imita o casamento, é que denomina-se também de convivência more uxório.
A união tutelada é aquela instituição familiar que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação aos bens adquiridos por esforço afetivo de ambos.
A respeito do objetivo de constituição de família, José Carlos Barbosa Moreira informa:
Quanto ao objetivo de constituição de família, requisito subjetivo por excelência, é difícil conceituá-lo sem incorrer em tautologia, consoante sucede quando se diz que os partícipes devem perseguir finalidade semelhante à que caracterizaria a fundação de família legítima. Pouco importa afirmar que os companheiros devem comportar-se “como se casados fossem”, ou falar de affectio maritalis, de integração espiritual, de comunhão de sentimentos, etc.: São fórmulas que escassa utilidade terão na prática.
Além disso, o objetivo de constituição de família não quer dizer necessariamente que os companheiros terão que conceber filhos. Mesmo que não haja prole, continuam os parceiros sob a proteção da Carta Magna como família constituída, mas desde que haja comunhão de vida e de interesses comuns.
Observa-se que a Lei nº 9.278/96 foi bastante taxativa nesta matéria, pois não haveria de se formar a entidade senão com o ânimo de constituir família.
No posicionamento de Marco Aurélio S. Viana que:
Um namoro pode durar década, ou mais, mas jamais poderá ser tido como uma União estável. A intenção de constituir uma família é elemento relevante na espécie. E esse móvel deve vir apoiado em elementos objetivos de convicção.
Portanto, o ânimo de formação de família refere-se ao desejo manifestado pelo par heterossexual de estabelecer o núcleo familiar, da guarida na qual os partícipes da união exercem a solidariedade, cumplicidade e o dever de proteção da prole que os tornam portadores da responsabilidade de procriação da espécie humana.
Saliente-se, no entanto, que a vida em comum sob o mesmo teto, tem a vantagem de criar a presunção de casamento perante terceiros, que acolhem o concubinato como se casamento fosse.
É principalmente por este motivo que a relação mantida pelo cônjuge, formalmente casado, e sua amante não pode ser enquadrado como uma união estável e ter qualquer efeito reconhecido, visto não constar, neste relacionamento, o objetivo de constituição de família.
Outrossim, no Brasil, não se reconhece, ou melhor, não é possível que uma pessoa mantenha dois casamentos concomitantemente. Tratar-se-ia de bigamia, o que por esclarecer que o objetivo de constituição de família é cabível a apenas uma relação.
Após esta breve exposição dos requisitos necessários ao reconhecimento de uma união estável, reputa-se ainda necessário esclarecer pontos escuros acerca dos deveres de coabitação ou convivência more uxório.
Maria Helena Diniz afirma que a coabitação é elemento essencial para configuração da relação concubinária.
Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equiparam à dos casados civilmente (Súmula 382 do STF).
Atualmente, entretanto, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial vem se mostrando divergente sobre esse pressuposto, dispensado a vida em comum no mesmo teto para a caracterização da união estável, em virtude da Súmula nº 382 do STF que enuncia: “A vida em comum sob mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato” (termo utilizado antes da CF/88).
O Ilustre doutrinador e professor Zeno Veloso entende, no entanto, assim:
[…] Se o homem e a mulher vivem juntos, não é no dia seguinte, ou logo depois, que se pode dizer que esta relação representa uma entidade familiar. Há que existir uma duração, a sucessão de fatos e eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência more uxório, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, define a situação.
Outrossim, esclarece ainda, o mesmo autor.
Só em situação excepcionalíssima, pode haver caso de união estável em que os protagonistas residam locais diversos, em casas separadas, o que, em geral, elide a configuração da união estável, devendo haver prova robusta e convincente de que apesar disso, existe um laço espiritual, existe a intenção de constituir família sendo um forte indício de duração, seriedade, continuidade e estabilidade da relação a existência de prole.
Pode-se considerar ainda como elemento configurador de ordem subjetiva, a affectio maritlis entre os companheiros, que representa o elemento volitivo, a intenção de estarem unidos pela afeição, carinho, solidariedade, respeito, enfim, representa a vontade de viver em comunhão de vida, constituindo uma família, como se fossem casados.
Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti conclui da seguinte maneira ao tratar do assunto:
Portanto, a afeição familiar não significa o mesmo que continuidade ou durabilidade de relacionamento afetivo, significa muito mais: é a vontade de estar ligado a alguém com laços familiares, ou seja, é o próprio objetivo de constituir uma família. E é exatamente essa união que deve ser considerada como entidade familiar da forma como prevista na Constituição Federal de 1988, e na legislação ordinária vigente. [grifos do autor]
Porém, pode-se afirmar que muita discussão em torno deste assunto ainda vem ocorrendo, principalmente na doutrina. Alguns autores, como Áurea Pimentel Pereira, insistem na necessidade da convivência sob o mesmo teto para caracterização da união estável, ainda que não obrigatória, alegando que esta convivência não se limitaria apenas na coabitação, mas na própria cumplicidade e comunhão de vida.
Em conseqüência da não exigência pela jurisprudência da moradia conjunta entre os conviventes, claro está que os demais requisitos ou aspectos caracterizadores do relacionamento deverão ser analisados com maior rigor.
Em face de tudo o que até aqui se apresentou, conclui-se que a união estável, reconhecida e protegida pelo Estado, é aquela existente entre pessoas de sexos diferentes, deixando de fazer parte deste trabalho o relacionamento existente entre pessoas do mesmo sexo.
Se, com a devida caracterização das uniões estáveis procura-se definir em que circunstâncias configuram elas entidades familiares, claro está que não se incluem aqui as relações adulterinas e as incestuosas. Impossibilitado de favorecer a infração ao dever conjugal de fidelidade, além de ferir aspectos morais e lógicos, não poderia o Estado proteger a relação existente entre o cônjuge adúltero e a concubina, paralelamente à existência entre ele e sua esposa ou esposo.
Desta forma, cabe mais uma vez esclarecer que o concubinato adulterino, mencionado diversas vezes pelo Código Civil Brasileiro, não se confunde com as uniões estáveis, apreciadas pela Constituição Federal de 1988, e que objetivam, antes de tudo a formação de uma entidade familiar.
Conclui-se, então, que a união livre entre o homem e a mulher, desde que duradoura, notória, com sentimentos de amor e afeição (affectio maritalis), mútua assistência, intenção de vida em comum, fidelidade e aparência do estado de casado, induz à concretização da União estável produzindo, via de conseqüência, efeitos jurídicos e conferidos aos conviventes direitos e deveres comuns.
2 A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO.
Antes da Constituição Federal de 1988 ter consagrado a União Estável como entidade familiar, passou por caminhos difíceis no nosso ordenamento jurídico, pois o legislador tinha intuito de proteger a família legítima, aquela formada pelo casamento. Mesmo com essas restrições de propósitos diversos e de diferentes estruturas econômicas, sociais e políticas que se negavam em admitir direitos de família principalmente à companheira, por ser parte mais frágil nessa relação, a partir desse ponto foram tomadas algumas providências em relação à discriminação social a esse modo de união.
Dessa forma, são poucas as referências feita ao concubinato, tanto que o legislador nem se preocupou em conceituá-lo, nem tão pouco regulamentá-lo.
Sílvio Rodrigues, in verbis, defende que:
Em todas essas hipóteses uma situação extremamente injusta que amiúde se apresenta ao julgador é a do rompimento de longo concubinato. A injustiça de tais situações chamou a atenção dos tribunais brasileiros, que, por meio de vários expedientes, procuraram remediá-la. Baseados na preocupação de defender a família decorrente do casamento, na idéia de que o concubinato era uma ligação imoral e que de atos imorais não podiam decorrer vantagens protegidas pelo direto, em favor de quem os pratica, arestos negavam qualquer direto à concubina por ocasião da separação do seu amásio (RT, 165/694,188/407,202/230,259/150)”.
A argumentação é a respeito do patrimônio adquirido pelo esforço dos companheiros ou com a colaboração da mulher, e que ficava sempre no nome do varão. Ao término da relação destes, seja por abandono, ou morte do varão por qualquer motivo, a mulher ficava desprotegida e todo seu esforço durante o tempo cuidando dos filhos e da casa não produzia nenhum resultado.
Conforme já expressamos linhas atrás, as uniões de fato sempre foram reprimidas, sofrendo grande discriminação social, especificamente à companheira, que não era amparada por lei.
Não se admitia outra relação familiar que não fosse pelo casamento devido a valores e conceitos diferentes estando a união estável fora dessa definição. Por isso, o legislador não cogitou a respeito do concubinato no Código Civil de 1916. Acerca disso, Sílvio Rodrigues, explica que “o legislador de 1916 ignora a família ilegítima, e as raras menções que faz são apenas com a intenção de proteger a família constituída pelo casamento, e nunca como reconhecedoras de uma situação de fato, digna de qualquer amparo”.
Com as evoluções jurisprudenciais, doutrinárias e sociais, a Assembléia Constituinte foi obrigada a reconhecer o concubinato, e na Constituição Federal de 1988 foi regulamentado o concubinato, porém o legislador referiu-se a ele como união estável. Assim ressalta Marco Aurélio S. Viana, in verbis:
Reconhecendo a união estável como entidade familiar, a Lei Maior diz que assim procede para efeito de proteção do Estado. O que se pretende é que este desenvolva mecanismos capazes de atender aos interesses daqueles que vivem em tal situação. E, se tivermos em mente que a Constituição Federal determina ao legislador ordinário que facilite sua conversão em casamento, uma vez mais fica claro que não se pretende equiparar casamento e união estável, não sendo possível falar que as duas situações possam gerar os mesmos efeitos, patrimoniais ou não.
O velho código civil pátrio, de cunho totalmente individualista, praticamente silenciou no que diz respeito à união estável de fato, como por exemplo, o art. 248, IV, CC/16, a mulher casada poderia reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina; art.1.474 do CC/16- proibindo à companheira no que pertence ao benefício de seguro de vida; art. 1.177 do CC/16- anulabilidade da doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice; art. 1.179, III do CC/16 – impedimento para a concubina ser nomeada herdeira ou legatária, sendo o testador casado, sob pena de nulidade.
No Código Civil de 1916 havia uma referência favorável ao concubinato, contida no seu art. 363, I, autorizando o reconhecimento dos filhos considerados “ilegítimos”, desde que os pais não possuíssem os impedimentos do art. 183, I a IV, por meio de ação de reconhecimento de filiação, se comprovado o concubinato dos seus pais no momento da concepção.
Euclides de Oliveira menciona que o art. 363, I do CC/16, ainda era discriminatório relativo ao concubinato de pessoa casada, pois se restringia a filhos ilegítimos de pessoas que não cabiam nos impedimentos do art. 183, I a IV do CC/16, excluindo, assim, os filhos de concubinato adulterino e incestuoso , situação que veio alterar-se por meio do Decreto-lei nº 4.737/42, estabelecendo que o reconhecimento do filho originado fora do casamento podia ser realizado após o desquite.
Rodrigues da Cunha Pereira informa que “o § 2º do art. 57 LRP, esbarrava em restrições para uma adoção mais ampla do patronímico em face de uma sistemática jurídica que tinha como referencial a indissolubilidade do vínculo matrimonial” , fato ocorrido até a aprovação da Lei do Divórcio (lei nº 6.515/77), com essa situação cresce o número de uniões informais, visto que os companheiros se vêem obrigados a conviverem sem a formalidade do matrimônio por absoluta falta de opção. Haja vista que algumas dessas pessoas encontravam-se desquitadas, mas não poderiam constituir nova união e ficavam impedidas de contrair novo casamento, ocorrendo também, um número considerável de pessoas, que passaram a conviver extramatrimonialmente, mesmo sem qualquer impedimento para o casamento, seja situação social ou econômica.
A respeito da LRP, anotamos decisões importantes do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:
Admite-se a adoção do patronímico do companheiro, ainda que um dos concubinos seja separado e reúna os requisitos para a conversão da separação em divórcio. A lei prevê, para autorizar o uso e registro do patronímico do companheiro, pela mulher, a condição de solteiros, desquitados ou viúvos (1º CC.TJSP, Ap.n.54.673-1 em 26/3/1985, rel.Des.Rangel Dinamarco, RT 598/58).
Admite-se a adoção do patronímico do companheiro pela amásia se as provas dos autos levam a crer que aquele sempre permitia que ela o usasse, inclusive em transações comerciais e bancárias, sendo razoável que se entenda que a possibilidade de regularização da união concubinária por via do casamento, tenha sido frustrada por um fato inesperado, ou seja: a morte do companheiro (2º CC. TJSP, Ap. n. 52.980-1, em 19/3/1985, rel. Des. Moretzsohn de Castro, RT 598/56).
Rodrigo da Cunha explica que o termo “dependência econômica” deixava a entender que a concubina também estaria incluída na lista de herdeiros, com direito a permanecer no imóvel como inquilina, tendo o seu direito resguardado, permanecendo no imóvel como locatária depois do falecimento do (a) companheiro (a), conforme versa a lei do Inquilinato (lei nº 8.245/91, art. 12) , mas houve após o CC/16 uma evolução do tema. A lei da Previdência Social (lei nº 3.807/60), que tornou possível à companheira ser dependente, na falta de dependentes mencionados na lei e a lei de Registro Públicos (lei nº 6.015/73), que autoriza a companheira a requerer a averbação do nome do companheiro em seu registro de nascimento. Depois, a lei nº 3.724/19, que dispunha sobre acidente de trabalho, da mesma forma assegurava indenizações a todas as pessoas que viviam às expensas do falecido. Essa lei foi mais tarde regulamentada pelo Dec-lei nº 24.637/34 e pelo Dec-lei nº 7.036/44.
Também o Decreto nº 20.463/31, utilizou o termo “mulher”, que por, interpretação extensiva, poderia ser aplicado também nos casos de mulher não casada, tornando viável à companheira ser beneficiária da Previdência Social.
No que diz respeito ao direito da companheira à prestação de serviço, temos a seguinte posição jurisprudencial por meio da Apelação Cível nº 164.582, que gerou a seguinte decisão: “provado que a autora conviveu com o réu durante 2 anos prestando-lhe nesse período serviços domésticos assiste-lhe o direito de reclamar em juízo a pagar os mesmos”. (RT 389:716).
Destarte, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 380, que enuncia: “comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. O enunciado tem como fundamento o princípio que veda o enriquecimento ilícito, sendo injusto que só um dos companheiros tome posse e usufra dos bens adquiridos pelo esforço comum.
Ocorreu também um avanço jurisprudencial no que diz respeito, ao reconhecimento de direitos aos companheiros, tanto que o STF editou a súmula 35, que concedia à companheira o direito de indenizações pela morte do amásio em caso de acidente de trabalho ou de transporte; a 380, que dispunha sobre a dissolução e partilha da sociedade entre os concubinos; e a 382, que determinou não ser a falta de convivência sob o mesmo teto elemento descaracterizador da união estável; enunciados estes que trouxeram mais justiça e segurança para as uniões à margem do casamento.
Com a Lei Mãe de 1988, deu-se a proteção estatal, à revelia da hipocrisia do legislador, reconhecendo-se outra espécie de entidade familiar, diversa do modelo convencional. A união estável, ganhou posteriormente uma regulamentação com a promulgação da Lei nº 8.971 em dezembro de 1994, cujo teor regulamentava o direito dos companheiros à alimentos e à sucessão. Mais tarde, em maio de 1996, veio a Lei nº 9.278, regulando o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.
2.1 REGULAMENTAÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Nesse meio termo observa-se que a União Estável, como fenômeno reconhecidamente social, formador da cédula nuclear da instituição familiar, só veio se manifestar a partir da Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º da CF/88, que dispõe: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; e no § 3º, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Em decorrência da vertiginosa evolução dos modelos de família impulsionada pelos fenômenos sociais, a Constituição Federal de 1988 bem cumpriu seu papel de trazer a sociedade brasileira para novos tempos, reconhecendo outros modelos de família que não apenas o matrimonial, que desde sempre foi a única distinguida por todas as constituições anteriores.
A Constituição de 1988 foi e continua sendo considerada um marco extremamente significativo para o Direito de Família, que mais sofreu modificações, principalmente com a nova Carta Magna, pois, conforme visto, com sua vigência passaram a ser reconhecidas as múltiplas formas constitutivas de família que sempre existiram, embora à margem dos ordenamentos jurídicos, como demonstra Rainer Czajkowski.
De um lado, consagrou uma lúcida orientação jurisprudencial sedimentada ao longo dos anos, de reconhecer em tais uniões inúmeros reflexos jurídicos positivos, aproximando-as – implícita ou deliberadamente- do direito de família. De outro, provocou algumas reações contrárias de setores vinculados à concepção mais conservadoras da família, e que anteviam na disposição constitucional um sério perigo aos alicerces morais da sociedade.
Assim, de acordo com o Princípio do Pluralismo Familiar, foram reconhecidas expressamente, alem do casamento, mais duas formas constitutivas de família, quais sejam: a união estável e a família monoparental que é aquela composta por um dos genitores e a prole.
Além dessas entidades familiares expressamente admitidas na Constituição, e desde que devidamente observados e presentes os requisitos da estabilidade, convivência e afetividade, também outras formas constitutivas de família, como a família fraterna (formada por irmãos solteiros) e qualquer outra relação em que se evidenciam os requisitos supramencionados, podem ser reconhecidas, posto que não há mais no texto constitucional qualquer cláusula de exclusão.
Desse modo, devem ser tratadas de forma paritária todas as famílias devidamente constituídas, não se admitindo nenhuma espécie de discriminação, haja vista todas terem a mesma importância.
Prova disso é que uma das características desse novo Direito de Família é a preocupação com a realidade social do fenômeno familiar, com a pesquisa dos verdadeiros valores vivenciados pelo povo, com a verdade e autenticidade das relações humanas.
Sendo a família considerada como núcleo básico de toda a estrutura social, não é de se estranhar a proteção estatal a ela dispensado. Por ser através dela que o indivíduo se insere na sociedade, adquirindo as condições necessárias ao convívio harmonioso em seu grupo, é que se pode afirmar que continua sendo, a família, o que se convencionou chamar de “a célula mater da sociedade”. Destes organismos familiares dependem, em muito, a ordem social e o desenvolvimento do Estado. Por isso compromete-se ele a prestar-lhe assistência e proteção.
Diante deste quadro, por que não se legitimar as relações concubinárias, ou as uniões livres estáveis, que nada mais são do que um modo de vida que por muito tempo recebeu tratamento diferenciado e incerto, mas que, de qualquer forma, constituíam famílias sem casamento?
Em conformidade com tal pensamento, ressalta-se a consideração de Rainer Czajkowski:
Pergunta-se, em face disso: um homem e uma mulher não casados entre si, mas de cuja íntima convivência tenha nascido um filho, e ambos o reconheçam e se dediquem a educá-lo, a dispender esforços para o desenvolvimento, formam uma família? É evidente que sim! Há o vínculo biológico da filiação e o vínculo afetivo da comunhão de vida e da união de propósitos. O Estado, pelos meios que forem possíveis, há de amparar aquela entidade familiar, porque a mesma gerou e está a educar (de forma conveniente, até prova em contrário), um cidadão. É nisto que reside, fundamentalmente, a importância política do organismo familiar, com ou sem casamento.
Durante os tempos, pode-se afirmar que em virtude de tais colocações, a atual Constituição acompanhada de grandes modificações, sensíveis à dinâmica da vida humana e atendendo à necessidade de adaptação das normas jurídicas à nova realidade social, elevou a união estável a adquirir foro de constitucionalidade, existente entre o homem e a mulher ao status de família, passando a ter, este tipo de relacionamento, uma consideração maior pelo legislador, a partir de então reconhecimento no mundo jurídico.
Indubitavelmente os institutos não estão equiparados, em que pese o legislador constituinte afirmar que a união estável pode ser convertida em casamento não possuindo deste a mesma natureza. Todavia, é louvável essa garantia constitucional. Isso nos leva a concluir que realmente a comunidade progrediu e nitidamente avançou também no mundo jurídico: “prevendo a Constituição que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, tornou clara a distinção entre as duas espécies, além de realçar a supremacia deste instituto”.
Desta forma, notou o legislador ordinário a necessidade de regulamentar tal dispositivo, criando leis infra-constitucionais que melhor regulassem o assunto, tão polêmico, procurando estabelecer precisamente a noção de união estável, a forma de reconhecimento e fixar os efeitos dela decorrentes no âmbito do Direito de família.
Atualmente vige o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que trata da matéria relativa à união estável no Título III do livro IV, artigos 1.723 a 1.727, além de disposições esparsas em outros capítulos, art. 1.694 (obrigação alimentar), e art. 1.790 (sucessão dos companheiros).
2.2 LEI Nº 8.971/94 DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994.
A idéia, singela numa primeira abordagem, agiganta-se à medida que se examina mais de perto e que inferimos os efeitos que dela se irradiam. Em outras palavras, uma vez reconhecida a união estável em sede constitucional, todas as leis posteriores que tratam da matéria, necessariamente, não podem ir de encontro ao preceito constitucional, sob risco de inconstitucionalidade.
Em face do preceito constitucional, foram editadas duas leis especiais: Lei nº 8.971/94 e Lei nº 9.278/96, que vieram disciplinar a união estável, concedendo aos companheiros direitos relativos a alimentos, meação e usufruto.
Muitas foram as interpretações e comentários acerca do conceito e dos direitos dos concubinos na união estável segundo as Leis retrocitadas. Sem dúvida, essa nova legislação representa uma guinada radical nos direitos em proteção à união estável. A lei nº 8.971/94, pioneira no assunto, pouco contribuiu para aclarar a situação em virtude de seus artigos mal redigidos, além de falhas em diversos aspectos, o que dava margem a diferentes e inúmeras dúvidas de interpretação.
Infere-se nitidamentente, pelo art. 1º da Lei nº 8.971/94 que “A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciada ou viúvo, que com ele vivia há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”, o que traz o perfil legal da União Estável e regula o direito dos companheiros à alimentos e à sucessão, e também impõe a condição do estado civil das partes determinando que sejam solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas. Assim, houve coerência com o ordenamento jurídico proibindo as pessoas casadas ou apenas separadas de fato de formarem outra entidade familiar, para não contrariar o princípio da monogamia que é defendido pela nossa legislação pátria e pela própria sociedade.
A concepção de assistência material prestada reciprocamente entre os companheiros, durante a convivência, traduz-se nos alimentos entre eles quando do rompimento da união. Esta medida foi consagrada primeiramente na Lei nº 8.971/94, atendendo assim aos novos princípios constitucionais igualitários entre homem e mulher que vigoram em todas as relações jurídicas inclusive no âmbito do matrimônio e, obedecendo à regra, são também aplicáveis às uniões estáveis.
Tais princípios estão preceituados no art. 5º, inciso I “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição e; os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” e no art. 226, § 5º, da nossa Carta Magna:
Portanto de acordo com esta lei, para que a companheira pudesse pleitear alimentos ao ex-companheiro era necessário a convivência por mais de cinco anos para se presumir a estabilidade da relação.
2.3 LEI Nº 9.278 DE 10 DE MAIO DE 1996.
A Lei 9.278/96 dispõe sobre o direito a alimentos entre os conviventes e inova radicalmente ao prever a hipótese de os mesmos contratarem por escrito em torno de questões materiais; e também veio substanciar a legislação regulamentando o § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, para que a união informal entre homem e mulher seja elevada à condição de entidade familiar bem como equipará-la ao casamento, e conseqüentemente submetê-la aos direitos, deveres e obrigações do mesmo.
O Estado ao regulamentar o casamento o faz de forma rígida, por meio de normas de ordem pública segundo as quais a vontade das partes sucumbe aos interesses públicos envolvidos, tendo por presunção que daí surgirá uma relação de afeto, respeito e assistência de ordem moral, material e mútua por imposição estatal. Neste sentido entendemos que os conviventes da União Estável devem cumprir tais deveres, direitos e obrigações da mesma forma que cônjuges casados os realizam.
Dentro desta órbita é o interesse público que leva o Estado a estender às união estável os mesmos direitos com que contempla a família criada pelo casamento, e a ambas protegê-las em condições de igualdade.
Desta forma, reside dentre tais deveres a citada lei, a qual em seu art. 7º prescreve que “dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos”; e no parágrafo único: Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente teria direito real de habitação do imóvel destinado a residência, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
No entanto, é necessário comprovar a necessidade, a qual será suficiente apenas como ocorre de praxe na relação de pessoas casadas. Contudo, a obrigação alimentícia na União Estável rompida está associada à idéia de responsabilidade pela ruptura. Assim, compreende-se que o culpado pela dissolução desta união está obrigado a cumprir com seu dever de prestar alimentos.
2.4 LEI Nº 10.406 DE 10 JANEIRO DE 2002.
O relacionamento informal foi dos marcos na sociedade brasileira e mundial. Este tipo de união tida com informal foi ganhando pouco a pouco amparo depois do Código Civil de 1916. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, reconheceu esta forma de união como entidade familiar, ocasionando uma mudança no conceito de família e sua proteção por parte do Estado.
Atualmente vige o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que trata da matéria relativa à união estável no Título III do Livro IV, artigos 1.723 a 1.727, além de disposições esparsas em outros capítulos, art. 1.694 (obrigação alimentar), e art. 1.790 (sucessão dos companheiros).
O artigo 1723 NCC reconhece a união estável como entidade familiar, reproduzindo quase que completamente o artigo 1º da Lei 9.278/96. Nota-se que o artigo mencionado não estabeleceu prazo mínimo para caracterização da mesma, mas fixou elementos mínimos para sua configuração e comprovação como: a) convivência pública; b) continuidade c)durabilidade; d) com o objetivo de constituição familiar; e) entre homem e mulher.
Ressaltamos a importância do § 1º do art. 1.723, NCC, posto que, regulamenta algo que já se encontrava estabelecido e aceito pelos nossos Tribunais, ou seja, pessoas casadas formalmente, mas separadas de fato poderão, de acordo com o novo Código Civil, constituir entidade familiar.
Acredita-se que o projeto poderia ter sido mais detalhista nesta questão, estabelecendo prazo mínimo para a configuração da separação de fato. E, em assim sendo, com essa omissão em determinar prazo, seguimos a orientação de que o prazo de dois anos, que atualmente é atualizado pela nossa legislação para o divórcio direto, seria o prazo mais acertado. Mas, sem dúvida ocorrerá entendimento diverso, abraçando a tese de que na ausência de fixação legal, não se poderá exigir um prazo mínimo determinante da separação de fato. Ficará certamente, a cargo da doutrina e jurisprudência fixar entendimento sobre o assunto.
O § 2º do artigo acima, complementa a questão determinando que as causas suspensivas aplicadas ao casamento, previsto no art. 1.523, que no Código Civil de 1916 são designados como impedimentos, não obstarão a caracterização da união estável desde que comprovada a inexistência de prejuízo para os terceiros nas causas. E, o § 3º do artigo 1.723, NCC reforça que, a união estável poderá ser reconhecida entre pessoas separadas judicialmente observando-se que a separação põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além do regime matrimonial de bens.
Portanto, podemos perceber a consagração da corrente doutrinária e jurisprudencial que admite a possibilidade do reconhecimento da união estável entre pessoas ainda vinculadas pelo matrimônio, desde que separados judicialmente ou separados de fato, demonstrando-se a consolidação da tese de que o direito não pode deixar de se ater à realidade, em nome da rigidez das leis. Assim, dizemos que a existência é diferente da constância de casamento, ou seja, sem comunhão de vidas não há sentido para que o direito reconheça força a um casamento “no papel” em detrimento da verdadeira família.
O artigo 1.724, NCC trata sobre os efeitos pessoais da união estável assim os companheiros deverão obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
O artigo 1.725, NCC confirma o artigo 5º da Lei nº 9.278/96 estabelecendo como regime legal, no silêncio das partes, as regras do regime da comunhão parcial de bens do casamento, desde que compatíveis com a união estável. Assim, da mesma forma que no casamento, quando houver silêncio das partes, deverá ser reconhecida a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso, em regra, na constância da união estável, sem a necessidade de se comprovar o esforço comum.
Dispõe o artigo 1.726, NCC em conformidade com o descrito pelo artigo 226, § 3º da Constituição Federal, que a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante requerimento ao juiz competente e assento no Registro Civil.
E, finalmente, determinou o legislador do Novo Código Civil que as relações não esporádicas entre homem e mulher impedidos de casar denominam-se concubinato, fazendo uma distinção terminológica entre concubinato e união estável (art. 1.727, NCC).
3 DIREITOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
Sendo a União Estável um fato jurídico, não poderia o direito positivo ignorar sua existência, tanto que, ao instituí-la como entidade familiar, a Constituição Federal de 1988 determinou que lhe fosse garantida a proteção do Estado.
Não obstante a esta proteção dada pela Constituição Federal e da proteção legal outorgada pelas leis nº 8.971/94 e 9.278/96, muitos outros direitos também já vinham sendo outorgados aos concubinos no decorrer dos anos, por disposições legais ou por decisões jurisprudenciais, estabelecendo, dessa forma, uma proteção às pessoas que viviam juntas sem serem casadas.
Dentre os direitos que foram sendo, ao longo dos anos, assegurados aos companheiros, enumera-se alguns, quiçá os mais importantes, para que possa ter uma noção geral da evolução da legislação e da jurisprudência com relação ao assunto.
– Averbação do Patronímico do Companheiro
A lei nº 6015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registro Públicos), em seu art. 57, §2º e 4º, dispõe sobre a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro à concubina, desde que satisfeitos os requisitos para o reconhecimento da união estável, prescindindo do requisito temporal (5 anos) de acordo com o novo Código Civil (art. 1.723). Porém, há que haver a concordância do companheiro.
Aplicando analogicamente as regras atinentes ao casamento, qualquer dos companheiros pode adotar o sobrenome do outro.
Segundo o § 1º do art. 1.568/02, qualquer dos nubentes pode acrescer ao seu o sobrenome do outro. Somente o cônjuge declarado culpado perderá o nome acrescido, se assim o requerer o outro e desde que a alteração cause prejuízo para a identificação do cônjuge na distinção entre o seu nome de família e o dos filhos, ou em decisão judicial com dano grave reconhecido (art. 1.578 CC/02).
A mulher que tenha adotado o nome do ex-companheiro, portanto, poderá voltar ao nome anterior uma vez dissolvida a convivência, seja por assim optar ou por ser declarada responsável pelo rompimento da vida em comum, salvo prova de prejuízo à sua própria identidade, ou a identidade dos filhos, bem como se reconhecido grave dano ao seu direito pessoal.
– Adoção por Companheiros.
De acordo com o ECA, o direito do concubinato à adoção existe desde que um deles tenham completado vinte e um anos de idade e comprovada a estabilidade da família, ou melhor, da respectiva entidade familiar, além de respeitada a diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado, (art. 42, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.069/90).
O art. 1.618 a 1.629 do CC/02 unificam a disciplina da adoção, que se aplica a todas as pessoas, sem distinção de idade.
O novo patamar de capacidade plena para o adotante passa a ser na idade mínima de 18 anos, mas a exigência continua de que ele seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado para que se justifique a perfilhação adotiva.
A chamada adoção unilateral, se dá por parte de um dos cônjuges ou companheiro relativo ao filho do outro, sendo mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
– Permanência do Companheiro no Imóvel Locado em Caso de Morte do locatário e de dissolução da união estável.
A permanência do companheiro no imóvel locado, no caso de morte do locatário (companheiro), desde que ambos residissem no imóvel, faz ocorrer, desta forma, a sub-rogação da locação, conforme preleciona o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.245 de 1991. Pode ocorrer, também, direito à sub-rogação locatícia ao companheiro que permanecer no imóvel locado em caso de dissolução da união estável, devendo, no entanto, haver comunicação expressa ao locador, de acordo com o parágrafo único do artigo 12 da mesma lei, uma vez que haverá, nestes casos, a substituição do sujeito passivo das obrigações locatícias.
– Indenização por Ato Ilícito
Há a legitimidade para pleitear ação de indenização por responsabilidade civil nos termos do artigo 948, II do CC/02 (prestação de alimentos à quem o defunto os devia), incluindo-se também os danos morais, visto não ser necessário para tal ação a legitimidade parental, podendo a prova da união estável se fazer durante a própria ação de indenização.
A respeito do assunto, colhe-se da jurisprudência pátria:
A ação de reparação de dano é outorgada jure próprio, podendo exercê-la, na qualidade de sujeito ativo, toda e qualquer pessoa que restar prejudicada pelo ato danoso. Os familiares mais próximos (cônjuge e filhos) gozam de presunção juris tantum de dependência econômica; os demais devem provar que eram mantidos, alimentados, ou de qualquer forma, dependiam economicamente da vítima. O concubinato estável constitui uma entidade familiar. Assim, os concubinos merecem ser considerados incluídos na presunção juris tantum de dependência econômica e financeira um do outro. (Ap. Cív. 33.743, 5ª Turma Cível do TJDF, publicada em 21/06/95).
– Indenização pela Morte do Companheiro
O direito de pleitear em juízo a indenização pela morte do companheiro pode ser fundamentado conforme o Decreto nº 2.681 de 07 de dezembro de 1912, que trata da responsabilidade civil das estradas de ferro e transportadores, visando à indenização pela morte do companheiro.
O direito também de ser indenizada a concubina pela morte do companheiro, ocorrida em virtude de acidente do trabalho ou de transporte, expressamente reconhecido na Súmula nº 35 do STF: “em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimentos para o matrimônio”.
– Reconhecimento de Filhos
Pelo CC/16 era expressamente proibido o reconhecimento dos filhos incestuosos ou adulterinos, de acordo com o art. 358, expressamente revogado pela Lei nº 7.841 de 17 de outubro de 1989.
O primeiro avanço quanto a este assunto ocorreu com o advento da lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos. Com a Constituição Federal no seu art. 227, § 6º, CF/88, a questão simplificou-se, uma vez que ficou proibido qualquer tratamento discriminatório entre filhos, não importando sua origem.
Sobre o assunto manifesta-se Euclides de Oliveira:
Seja oriundo de casamento ou de outra forma de união, o filho será considerado simplesmente como tal, sem nenhuma distinção, podendo ser reconhecido sempre e a qualquer tempo, e gozando dos mesmos direitos como os consectários deveres perante a família.
– Benefícios Previdenciários
Quanto ao direito aos benefícios previdenciários, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente atualizada com os princípios constitucionais vigentes, dispõe, em seu artigo 16 que são beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, o cônjuge e os filhos, o companheiro ou companheira, considerando-se como tal a “pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da CF/88”.
Ainda nesta linha, a lei nº 8.112/90, já atualizada pelas medidas provisórias nº 1.480/97 e 1.573/97, dispõe em seu artigo 217, I, c, que são beneficiários da pensão do funcionário público o companheiro ou a companheira que comprovar a existência de união estável.
– Instituição do Bem de Família
O direito à instituição do bem de família, é o regulado pela lei nº 8.009/90, a qual determina, em seu artigo 1º, que seja impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou entidade familiar, estendendo-se benefício aos bens móveis que o guarnecem. Referindo-se genericamente à entidade familiar, conclui-se que o conceito abrange não só as uniões matrimoniais, como também as conhecidas como “uniões estáveis”.
– Direito a Alimentos
O Código Civil de 2002 veio dispor acerca dos alimentos dos companheiros no art. 1.694, caput, dessa forma: “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
Observa-se que, assim como os cônjuges, os companheiros podem reclamar, reciprocamente, os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com sua condição social, sendo estes alimentos decorrentes da dissolução de união estável.
O artigo acima estabelece ainda que a condição civil dos companheiros não é requisito para a concessão da prestação alimentícia. Tanto as pessoas desimpedidas, quanto aquelas separadas de fato ou judicialmente e que estejam vivendo em união estável podem pleitear alimentos reciprocamente.
Contudo, o art. 1.695 CC/02 preceitua que os alimentos são devidos quando quem os pleiteia não tiver bens suficientes para atender as suas necessidades materiais nem prover seu sustento por força própria. A regra fundamental a ser verificada para a quantificação dos alimentos é a proporção entre as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada. (art. 1.694, § 1º, CC).
Conforme artigo 1.708, parágrafo único do CC, os alimentos deixam de ser prestados quando os companheiros constituem outra família ou quando praticam ato de indignidade contra o seu devedor.
Antigamente os alimentos eram condicionados à culpa pela dissolução da união. Todavia, o legislador de 2002 determinou que mesmo havendo culpa na separação, o cônjuge ou companheiro pode pedir alimentos, verificando-se neste caso aqueles de extrema necessidade, ou seja, os indispensáveis à subsistência que alude o art. 1.694, § 2º, CC/02.
Assim, o novo Código Civil merece ser aplaudido por ter reservado um capítulo para a união estável como sendo dissociada do casamento, mas com o mesmo valor como constituição de família. Porém, muito embora seja considerado um marco significativo, o legislador, deveria ter aproveitado a ocasião para atenuar as dúvidas levantadas no dia a dia pelos tribunais acerca dos efeitos da união estável.
– Direito à Meação
O art. 1.725 CC/02 “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Sobre o assunto, manifesta-se Rodrigo da Cunha Pereira:
São semelhantes as disposições, mas não idênticas, a diferença e inovação do disposto no novo Código Civil Brasileiro é que não usa mais a expressão ‘presunção’ e, portanto, não deixa tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como deixava o referido art. 5º. Ele designa expressamente para a união estável o regime da comunhão parcial de bens, como, aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela redação do novo Código Civil brasileiro é que ficaram igualizadas, sem nenhuma distinção, as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Com isso, acabou mais essa diferença entre os dois instituto. Se antes havia alguma brecha para demonstrar que não houve esforço comum, com o novo Código Civil isso ficou mais difícil, a não ser que as partes estabeleçam um contrato escrito, como autoriza o próprio artigo 1.725.
– Direito à Sucessão
O direito sucessório na união estável vem estampando no art. 1.790 do CC/02 e refere-se, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Neste caso, o companheiro sobrevivente terá direito a uma quota equivalente se concorrer com filhos comuns, ou metade se concorrer com filhos exclusivos do de cujus. Quando concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais até o quarto grau), terá direito a um terço da herança. Não havendo parentes sucessíveis, defere-se a sucessão por inteiro ao companheiro sobrevivente.
O regime de bens atribuídos ao instituto, desde que não convencionado outro, é o da comunhão parcial de bens. (art. 1.725 CC/02). Assim, todo o acervo constituído pelo casal, originado do esforço comum, será dividido em condições iguais em caso de dissolução da união.
Estampada entre as disposições gerais do Livro V, Título I (art. 1.790, CC) a sucessão dos companheiros se restringe aos bens adquiridos onerosamente ao tempo da convivência. O caput do mesmo artigo preceitua que o companheiro sobrevivente participa da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Observa-se por esse preceito que se o companheiro não constituir patrimônio onerosamente na constância da união estável com sua companheira, quando aquele falecer esta nada herdará.
O art. 1.790, I, CC, dispõem que, se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota igual a que for atribuído ao filho no que concerne aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, excluindo-se os que o de cujus adquiriu antes da convivência ou na constância dela, a título gratuito.
O inciso II do artigo citado dispõe que, se concorrer com os descendentes somente do autor da herança, herdará metade do que couber a cada um deles. Isto é, se o de cujus deixou filhos somente seus, de união anterior, o companheiro sobrevivente herdará metade do que couber a cada filho, salientando-se que isto se dará apenas quanto aos bens que se encontram naquelas condições.
O inciso III trata que se a concorrência for com outros herdeiros sucessíveis, ou seja, os colaterais até 4º grau ou ascendentes, o companheiro ou companheira supérstite terá direito a um terço da herança.
O inciso IV preceitua que somente em caso de inexistirem parentes sucessíveis o companheiro sobrevivente fará jus à totalidade da herança. Neste caso, independente de terem sido adquiridos na constância da união estável e a título oneroso, o que é discutível conforme o entendimento de Sílvio Rodrigues e Maria Helena Diniz.
Contrariando esse entendimento, Sílvio Rodrigues explica que a totalidade ora mencionada quer dizer dos bens que foram adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Este entendimento se apóia, e melhor se insere dentro do que reza o caput do art. 1.790 do CC.
Já Maria Helena Diniz argumenta que a totalidade da herança recai sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência e aos demais que compõem o acervo hereditário por força do art. 1.844 do CC.
E sobre o direito de real de habitação que possuía o companheiro sobre o imóvel destinado à residência da família, previsto na Lei nº 9.278/96, no art. 7º, o novo Código Civil não regulamentou essa questão, dispondo somente que este direito caberá ao cônjuge supérstite, conforme previsto no art. 1.831. Mas, no entendimento de Maria Helena Diniz, por se tratar de direito contido em norma especial (art. Lei nº 9.278/96), é possível a aplicação do direito real de habitação ao companheiro supérstite.
4 ANÁLISE COMPARATIVA DOS EFEITOS PESSOAIS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO.
4.1 OS EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO.
Ao contraírem os nubentes as núpcias, adquirem status de casados e, com isso, passam a vivenciarem uma nova situação jurídica em muitos aspectos diferentes daquela que anteriormente desfrutavam na condição de solteiros. Contudo, a partir de tal ato, passam os consortes a sujeitar-se aos efeitos de natureza patrimonial produzidos pelo casamento, em decorrência de normas imperativas do Direito de Família.
Entretanto, em épocas remotas, o legislador ao elaborar o Código Civil pátrio, estabeleceu os deveres conjugais, demonstrando sua forte intenção em caracterizar a supremacia marital sobre a cônjuge virago.
Atualmente, a desigualdade jurídica entre os cônjuges não mais prevalece, pois a maior parte dos artigos do Código Civil foram implicitamente revogados pelo artigo 5º da Constituição Federal de 1988. O legislador houve por bem fixar expressamente a isonomia entre os cônjuges.
Sendo assim, a lei limita-se a prever os deveres conjugais mais importantes, aqueles que são reclamados pelo interesse social e pela ordem pública, pois não se poderia, a diante de tantas complexidades das relações, estabelecer entre os cônjuges com o casamento, cogitar de todos os deveres recíprocos, de um para com o outro, nem dos deveres de cada um deles, separadamente, que vêm constituir direitos do outro e, por isso os efeitos de maior relevância. As relações dos cônjuges encontram-se elencadas no artigo 1.566 CC/02.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – Fidelidade recíproca;
II – Vida em comum, no domicílio conjugal;
III – Mútua assistência;
IV – Sustento, guarda e educação dos filhos;
V – Respeito e consideração mútuos.
– FIDELIDADE RECÍPROCA
Decorre do caráter monogâmico do casamento e do interesse da sociedade, o dever moral e jurídico da fidelidade mútua, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal.
Sustenta Washington de Barros Monteiro apud Walter Gaspar: “O primeiro e mais importante dos deveres recíprocos dos cônjuges é o de fidelidade mútua”.
Na frase de Beudant, apud Walter Gaspar: “o fato que mais fere e perturba de modo mais profundo a vida. O adultério do marido ou da mulher representa a mais nítida manifestação de falência da moral familiar”.
Já observa Carbonnier, citado por Caio Mário S. Pereira, que “a jurisprudência e a doutrina criaram o conceito de infidelidade moral, a qual não é tomada em sentido estrito, senão como injúria grave”.
Sob o aspecto jurídico, para que se configure a ruptura da fidelidade, era considerada como crime de adultério, pois bastaria apenas que fosse violado uma única vez o dever dessa fidelidade por um dos cônjuges, pois sendo um dever recíproco, não pode ser questionado qual dos adultérios é o mais grave, se é o da mulher ou do marido. Grande parcela da corrente conservadora, sustenta que o dever de fidelidade persiste em todo o período que durar o vínculo conjugal, inclusive se houver separação de fato ou períodos de longas viagens. Apenas a morte, a anulação judicial do casamento e a separação judicial permitem a liberdade sexual entre os cônjuges.
– VIDA EM COMUM, NO DOMICÍLIO CONJUGAL.
Constitui exigência, que ao nosso ver, não se amolda com a nova realidade social, não merecendo ser considerada com o mesmo rigor de tempos anteriores. É consabido que, em nossos dias, proliferam os casos em que, principalmente por razões profissionais e econômicas, os cônjuges costumam permanecer separados sem que tal comportamento configure em separações de fato.
Ressalta Caio Mário da S. Pereira, apud Maria Helena Diniz, em relação ao dever de coabitação: “Não deve ser considerado como essência do casamento, haja vista que a própria lei permite o casamento in extremis e o de pessoas idosas que não estão em condições de prestar o debitum conjugal.
A coabitação no sentido jurídico significa o estado de pessoas de sexo diferente, que vivam juntas na mesma casa, convivendo sexualmente. Porém, existem circunstâncias que impedem essa coabitação física, como demonstra Clóvis Beviláqua, apud Maria Helena Diniz.
A grave enfermidade de um cônjuge, que se recolhe no hospital; voto de castidade feito solenemente pelo casal após anos de convivência no mesmo teto; exercício de profissão em outra localidade, como ocorre com viajante, oficial da marinha, marujo ou funcionário.
Nas situações em que o cônjuge ausenta-se do lar por motivos profissionais e econômicos por longos período ou residindo em localidades diferentes, a manutenção das relações sexuais, segundo Espínola, apud Maria Helena Diniz significa: “Na comunhão de vida espiritual, não há a quebra do dever de vida em comum, pois se trata de exceções impostas no interesse próprio do casal e da prole”.
No mesmo sentido ressalta sobre o tema Washington de Barros Monteiro:
Que absoluto não é o dever de coabitação embora a vida comum no mesmo teto constitua a regra geral, porém, há numerosas exceções impostas ao interesse dos próprios consortes e dos filhos. Todavia, separações por motivos profissionais e econômicos não importam violação de tal dever, pois continuam a subsistir entre o casal a amizade, a confiança, permanecendo enfim a família unida moral e espiritualmente.
É evidente que grande parte dos doutrinadores civilistas, como Washington de Barros Monteiro, menciona dois casos em que cessa o dever de vida em comum, havendo justa causa para o afastamento da mulher.
O marido, não pode pretender que a mulher o acompanhe na sua vida errante, assim como não pode pretender também que a consorte com ele imigre para subtrair condenação criminal.
Contudo, deve ser considerado que não há quebra do dever de coabitação se um dos cônjuges vier a adoecer gravemente. Nessas circunstâncias é dever do outro cônjuge acompanhar e assisti-lo, tanto nos momentos felizes como nos infelizes.
A infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal pode constituir injúria grave (art. 1.573, III cc/02), implicando ofensa à honra e à responsabilidade do outro consorte, podendo, inclusive, levar à separação.
SEPARAÇÃO JUDICIAL – Responsável – Deveres conjugais – Infração – Injúria Grave. “É responsável pela dissolução do casamento o cônjuge que, de acordo com as provas produzidas no processo de separação judicial, praticou injúria grave, que importe em infração dos deveres conjugais e torne insuportável a vida em comum, nos termos do art. 5º-, caput, da Lei nº 6.515/77”. (TJMG – Ac. 000.162.286-9/00 – 4ª C. Cível. – Rel. Dês. Almeida Melo – J. 09.12.99).
É importante observar-se, que a vida em comum não se restringe à simples vivência debaixo do mesmo teto, mas à existência de relações sexuais entre os cônjuges.
Sendo assim, o fato de casais optarem por dormirem em quartos e camas separadas, e até possuírem banheiros separados deve ser interpretado como uma necessidade dos novos tempos, um sinal de respeito mútuo, ato de reconhecimento das necessidades individuais de cada um. As necessidades do casal devem ser colocadas em primeiro plano, sem contudo que tal configure um pretexto para não estar em dia com as relações sexuais, comportamento esse que varia de casal para casal.
Apesar do Direito pátrio não fazer nenhum tipo de questionamento a este costume, casos comuns já têm ocorrido em nossa sociedade, tais como o depoimento prestado por Maria Torrone ao jornal O Estado de São Paulo, ao afirmar:
Aos 35 anos de idade, resolveu com seu marido, separar não só as camas, como também ter quartos individuais. Aproveitou a reforma que fizeram no apartamento há quatro anos, para realizar a mudança”. “Meu marido tem o hábito de ler até tarde, tem sono leve e achava que seus hábitos incomodavam meu sono”, conta ainda “que não acha que a transformação tenha provocado alguma alteração negativa na vida do casal.
Na mesma ocasião foi entrevistado pelo jornal o Estado de São Paulo o decorador de interiores Guilherme Alves, que mostrou seu posicionamento sobre assunto ao afirmar:
Cada vez mais os casais pedem camas largas de solteiro para serem colocadas uma ao lado da outra. Atribui esse fato a praticidadade de cada um dormir com seus próprios lençóis”, “que os casais que lhe pedem esse desing de cama de casal bipartida sempre fica um pouco constrangido”, “conta o mesmo, prestes a aderir ao esquema, já por estar sofrendo com as diferenças térmicas que tem com sua esposa”. “Sou calorento e minha mulher usa coberta até no verão.
Como podemos observar, esse novo costume de dormir em camas separadas ou em quartos distintos nada interfere na vida íntima do casal, o que certamente não pode haver é o “debitum” conjugal entre o casal.
No entant, o abandono unilateral do lar sem justo motivo ou sem consentimento do cônjuge, ou negativa injustificada de acompanhá-la na mudança de residência, se este tiver duas ou mais residências onde alternativamente viva (art. 32, do Código Civil), configuram afrontas a esse direito-dever constituindo motivos bastantes para justificar o pedido de separação judicial (art. 5º e 40 da Lei nº 6.515/77), e o cônjuge abandonado não pode simplesmente coagir o outro a com ele coabitar, reconduzindo-o à força sob escolta policial, pois não condiz com a respeitabilidade do lar conjugal.
O dever de assistência, ao contrário do dever de coabitação, tem caráter marcadamente econômico. É obrigação de ambos os cônjuges, tanto moral como material. Impõe o dever de apoio mútuo.
É o dever de cooperação, no Direito português. Por maior que seja a desgraça que atinja um dos cônjuge, o outro tem o dever de cuidar das enfermidades, por mais prolongada que seja a moléstia, amparando-o e prestando toda a assistência de que é capaz.
Além da assistência imaterial, cabe ainda aos cônjuges a mútua assistência material, sobressaltando a obrigação alimentar, que corresponde não só à prestação de alimentos propriamente ditos, mas também vestuário, transporte, medicamentos, educação e lazer, posto que a família, como qualquer grupo social, é um complexo de necessidades.
A violação deste dever de mútua assistência configura delito de abandono material da família, elencado no art. 244, do Código Penal Brasileiro.
Na esfera civil, a falta de assistência material, poderá caracterizar grave violação do dever conjugal, o que ocasiona pedido de separação judicial, com base no art. 5º da Lei nº 6.515/77.
Já no tocante à assistência imaterial, não existe sanção prevista para punir o infrator no ordenamento jurídico nacional.
ALIMENTOS – CASAL SEPARADO. “União da mulher com outro homem. Exoneração do marido. Ação procedente. O marido separado da mulher fica exonerado da obrigação de dar-lhe alimentos se provada a união de ex-esposa a outro homem”. (Ac. 2 C.Cível do TJSP – Ap. Cível n 247.722, de 08.03.76 – Rel. Dês. Vieira de Moraes. RT 55/64).
– SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS.
Quanto ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos, este encargo será de ambos os pais, se estes tiverem filhos comuns. Não deve ser somente consideração, um dever, mas também um direito, pois interessa a cada um a formação, a saúde e a convivência com os filhos.
O não cumprimento dessa obrigação constitui crime capitulado nos arts. 244 e 247, do Código Penal Brasileiro. Em relação à lei civil, no que concerne aos filhos menores não emancipados, acarreta a suspensão ou destituição do poder familiar, remediando-se o mal pela Ação de Alimentos.
De acordo com art. 20 da Lei nº 6.515/77, nos casos de separação judicial, o juiz poderá fixar uma cota, ou seja cada cônjuge contribuirá para a criação e educação dos filhos. Como também dispõe o art. 33 do ECA, “a guarda obriga à prestação da assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”.
Na maioria das separações de fato, os filhos ficam com a mulher, salvo condições excepcionais que contra-indiquem essa guarda. Em casos de separações judiciais consensuais os cônjuge determinam a respeito da guarda dos filhos. É de acordo com a possibilidade e necessidade de cada um dos cônjuge, e não da situação financeira, nem sempre os filhos ficam com quem vive melhor economicamente, pois envolve uma série de fatores como o afeto, o psicológico.
– RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS.
O novo Código Civil com ampliação ao respeito e consideração no rol dos direitos e deveres recíprocos do casamento, quis salientar a própria estabilidade moral e psicológica da união, tendo as partes consciência da necessidade de comunhão de vida e interesse pelos sentimentos e idéias do outro.
O dever de respeito e consideração mútuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge.
O conceito de respeito e consideração recíproca é tão amplo que causa dificuldade ao magistrado para observar o que realmente se considera como uma inobservância desse dever conjugal, formando a possibilidade de rompimento justificado e culposo da sociedade conjugal. Caberá, o uso da prudência nestes casos.
4.2 OS EFEITOS PESSOAIS DA UNIÃO ESTÁVEL.
A lei nº 9.278/96, que regulamentou o §3º do art. 226 da CF, fixou seu art. 2º, que estabelece direitos e deveres iguais dos conviventes: “respeito e consideração mútuos; assistência moral e imaterial recíproca; guarda, sustento e educação dos filhos comuns”. O legislador tentou aproximar-se das prerrogativas e obrigações do companheirismo com o instituto do casamento civil, porém não o igualou com o dispositivo do art. 1.566 CC, mas sim, quis demonstrar que ambos encontram-se em sintonia, existindo sobretudo uma correspondência entre si; ressalvando apenas pequena divergência terminológica.
– DEVER DE LEALDADE.
O art. 1.724, CC/02 disciplina esse requisito, no caso de união estável, denominado-o “lealdade”, ao invés de “fidelidade recíproca”, seguindo o mesmo raciocínio considerando que as relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres da lealdade, de respeito e consideração, e de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
De acordo com o art. 2º da Lei nº 9.278/96 observa-se que o NCC acrescenta o “dever de lealdade” entre os companheiros. Obviamente, a união, para ser caracterizada como estável, e gerar os mesmos efeitos jurídicos que o casamento, há de ter os mesmos requisitos e elementos constitutivos; e um dos primeiros é, sem dúvida, a exclusividade das relações sexuais. O descumprimento do direito/dever de lealdade provoca injúria grave. Paralelamente à deslealdade, está, no casamento, o adultério, que implica a quebra do direito/dever de fidelidade.
Maria Helena Diniz, sobre o dever de lealdade, adverte que “a quebra do mesmo pode implicar injúria grave, motivando a separação dos conviventes, gerando em atenção à boa-fé de um deles indenização por dano moral (R, 437:157) e os efeitos jurídicos da sociedade de fato”.
O ilustre doutrinador Marco Aurélio S. Viana assim expõe sobre conseqüência da não observância dessas obrigações determinadas em lei:
Ocorre, que no âmbito específico da união estável, a infração de qualquer um desses direitos/deveres o atinge diretamente. O casamento pode se atacado, mediante ação de separação, mas a união estável não se altera pelo não cumprimento de qualquer um daqueles direitos/deveres. É permitido dissolver união estável sem noção de culpa, pela simples vontade dos conviventes, ou de um deles, com efeitos patrimoniais definidos. Não é preciso sequer declinar a causa que leva um dos conviventes a pedir judicialmente a dissolução.
A doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva assim leciona a respeito do dever de fidelidade: “seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instituto sexual fora da sociedade conjugal”.
José Carlos Barbosa Moreira argumenta o fato de não ter sido previsto qualquer conseqüência para o eventual descumprimento dos deveres acima mencionados, neste comentário:
Algum intérprete propenso a distinções rigorosas poderá ver-se induzido a conferir relevância à diversidade terminológica: sustentará, por exemplo, que se um dos companheiros trava relações íntimas com terceiro (a), mas delas dá conhecimento ao outro convivente, terá sido infiel, porém não desleal.
Este autor afirma que no casamento os cônjuges podem pedir a separação judicial e atribuir ao outro comportamento adúltero. Apesar de o crime de adultério ter sido excluído do tipo penal do CP, ainda se encontra previsto na esfera civil o dever de fidelidade.
Contudo, a Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, não estabelece explicitamente a coabitação como elemento indispensável para a caracterização do instituto ora tratado, muito embora diversas vezes utiliza a expressão conviventes que significa “viver com”. Além disso, a convivência sob o mesmo teto, more uxório, auxilia a aferição e averiguação desta união como uma família.
Ressalta-se também que a coabitação identifica-se como requisito essencial na configuração da união estável, uma vez que acentua e fortalece a relação familiar. Por coabitação se entende também o cumprimento das obrigações sexuais; em outras palavras é o cumprimento de debitum conjugale.
Neste aspecto, a coabitação tem grande relevância prática, na união estável, a qual deixou de ser inconseqüente para realmente reverte-se em entidade familiar. A coabitação possibilita superar a dificuldade de precisão do momento inicial do namoro entre o casal, sendo possível normalmente, através da prova na demanda judicial, distinguir a época em torno da qual os companheiros passaram a coabitar e a época em que se separaram, isto é, em que cessou a vida more uxório.
– RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS.
O art. 1.724, CC/02 não previu expressamente para os conviventes a coabitação. Hoje, diversos casais preferem esse modelo de relacionamento, passam a exercer as suas obrigações familiares com respeito e lealdade recíproca, mas, às vezes, resolvem morar em lares separados.
É necessário, no entanto, que os companeiros tenham uma vida em comum no domicílio, ou seja, que os mesmos vivam sobre o mesmo teto e que cumpram suas obrigações conjugais de forma satisfatória para ambos.
A grande maioria dos doutrinadores civilista sustentam que a fidelidade recíproca entre os companheiros torna-se evidente, quando ambos aparentam a vida more uxório, surgindo de fato a presunção júris tantum de fidelidade ou exclusividade das relações sexuais entre si, não se tornando tolerável a poligamia ou poliandria, mesmo pela imposição ética da monogamia no casamento, igualmente devendo ser repelido o concubinato múltiplo, pois o concubinato adulterino não gera união estável.
CONCUBINATO. “Encontros furtivos. Não caracterizam. Encontros furtivos pelo espaço de 3 meses, mais ou menos, em plena constância do casamento de um dos participantes, não podem ser considerados como concubinato capaz de gerar direitos” (1ª TA Civ. SP-Ac Unân. 2ª Cam. Jul. em 20.09.89 – Ap. 409.269-3 Tatuí- Rel. Juiz Rodrigues de Carvalho – Luiz Quevedo vs. Sandra Regina Ribeiro).
Sobre o tema Zeno Veloso comenta:
“A união estável é uma convivência qualificada more uxório de caráter notório, dotada de estabilidade, permanência, com um substrato moral relevante e o ânimo de permanecer juntos, de constituir família. Os partícipes vivem maritalmente embora sem casamento, transmitem a todos a aparência de um casamento (marriage apparent, ménage de fait, como se diz na doutrina francesa). Trata-se, pois, de situação paraconjugal, paramatrimonial, estabelecendo uma comunidade de vida, à qual se aplicam, até pela íntima semelhança; quase de igualdade, os princípios do casamento. Em nosso sistema, nossa civilização só admite casamento monogâmico. Não iria transigir com uma “união estável” poligâmica ou poliandrica”.
Não há dúvida de que a fidelidade é elemento importante para a manutenção da comunhão de vida entre os companheiros, de forma indireta. Na verdade, a fidelidade é um dever moral que pode se enquadrado no respeito e na consideração que um companheiro deve ter com o outro.
A questão do respeito é um dever de especial atenção em face dos direitos pessoais do outro companheiro, como a própria liberdade individual. Assim, respeito e consideração mútuos engloba vários fatores como: a obrigatoriedade de fidelidade entre os companheiros; a prestação da mútua assistência, seja no aspecto físico, moral ou material; e cumprimento dos deveres em relação à vida em comum no domicílio da união estável e a atenção e cuidados com a pessoa do outro companheiro, havendo caracterização da quebra do dever de respeito e consideração no caso de sevícia, de injúria ou difamação assacadas contra o companheiro(a), a prática de crime hediondo e conduta desonrosa.
O dever de respeito e consideração mútuos vem a prevalecer à defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum. Portanto, não existe propriamente o dever de fidelidade entre os companheiros, com a punição do pagamento de alimentos, como acontece no casamento, e, sim, a necessidade da fidelidade para se estabelecer a exclusividade, que tem o condão de configurar o relacionamento como estável.
Esclarece o assunto Rainer Czakowski:
Se a deslealdade sexual de um dos parceiros for evento insuportável pelo outro, explica-se a ruptura da união, podendo advir, daí, algum efeito, agora patrimonial. Quando que a infidelidade de um tem relevância como causa da ruptura? Só quando a relação puder ser caracterizada como estável. Aí haverá, juridicamente, desrespeito e desconsideração. Antes de ser estável, a infidelidade é moral, não jurídica; explica o rompimento, mas não houve família.
– A ASSISTÊNCIA MORAL E MATERIAL RECÍPROCAS.
Esse dever está arraigado no princípio da solidariedade, uma vez que a mútua assistência, se reveste de aspectos morais, materiais e imateriais.
No que tange à assistência moral, é de suma importância na atualidade, nas circunstâncias em que as pessoas pouco se comunicam no lar, descuidando do companheiro, sem diálogo e sem considerá-lo, deixando o outro em verdadeiro estado de abandono moral, não situação presente nos momentos difíceis e nas demais dificuldades que a vida pode oferecer. É a vida de um convivente como se o outro não existisse.
O doutrinador Marco Aurélio S. Viana, expõe que “a mútua assistência moral significa os cuidados pessoais nas enfermidades, o socorro na desventura, o apoio na adversidade e o auxílio constante em todas as vicissitudes. Cuida-se do apoio de natureza moral e espiritual”.
A assistência imaterial entre os companheiros, se faz mais necessária não somente em momentos de carência e dificuldades, mas no cotidiano da vida, embora na maioria das vezes, essa assistência seja descuidada pelos companheiros. Pode-se citar como exemplo, quando um dos companheiros deixa de conversar com o outro durante um logo período ou de dar àquele a devida assistência em grave crise emocional, ou em caso de doença. São procedimentos que se revestem de grande insensibilidade ou insensata frieza diante de situações graves e de profundas angústias, configurando, portanto, a violação de dever de assistência mútua.
Ressalta Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos: “a solidariedade que os companheiros devem ter em todos os momentos da existência e que se manifesta sob as mais variadas formas”. Dessa forma, os companheiros devem manter esse clima de solidariedade, nos bons e nos maus momentos de sua convivência.
Já a assistência material é identificada como a responsabilidade pelo auxílio econômico destinado à subsistência, a contribuição nos encargos da entidade familiar e o sustento de uma forma geral.
É importante salientar que quando se trata de alimentos é preciso que esteja presente, o binômio necessidade e possibilidade, necessidade esta de quem pleiteia os alimentos, e possibilidade daquele que pode prover. Deste modo, se o companheiro tiver necessidade de alimentos e a companheira a possibilidade de prestá-lo, poderá reivindicá-los desta e vice-versa.
Deste modo, a dissolução de sociedade conjugal que permite pleitear alimentos é aquela que decorre do acordo entre os companheiros ou em decorrência de pedido formulado por um deles. Nesse caso, a mesquinharia, a sovinice, a avareza configuram injúria de caráter econômico.
O dever de assistência material se dá pela convivência duradoura, more uxório. Nota-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, por unanimidade de 23.11.1998, sendo relator o Ministro Barros Monteiro.
A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de esclarecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar.
Esse é um dever que tem finalidade de proporcionar maior divisão nos encargos financeiros, levando-se em consideração o necessário não só para a subsistência, mas também para o bem-estar familiar.
– GUARDA, SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS COMUNS.
A união estável não se confunde com relacionamentos esporádicos. Se de um relacionamento esporádico nascer uma criança, não devemos aplicar os efeitos da união estável, mas tão somente os deveres de filiação de ambos os pais, tanto o homem como a mulher, pois ambos são responsáveis pela prole.
Trata-se de um dever eminentemente de caráter moral, inerente a todos os progenitores. É obrigação dos pais de amparar materialmente seus filhos, fornecendo alimentação, educação, moradia, vestuário, assistência médica, lazer, além de tê-los em sua companhia, instruindo-lhes moral e espiritualmente.
O dever de guarda e vigilância não autoriza o exercício arbitrário do poder punitivo, sob pena de responderem os pais ou tutores, inclusive criminalmente por maus tratos. O respeito, por sua vez, é um sentimento moral que se inspira na dignidade da pessoa, constituindo um valor merecedor da proteção legal constitucional. Ressalta Fernando Brandão Ferreira Pinto que:
A dignidade da pessoa humana não é um simples valor moral, mas um valor jurídico, tutelado pelo direito, quando a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa a sua personalidade física ou moral. Todo o indivíduo tem assim, o direito de exigir de qualquer pessoa que se abstenha de ilicitamente o lesar física ou moralmente, de exigir de outros um comportamento que respeite os seus diversos modos de ser, físicos ou morais.
Pode-se dizer que, em princípio, o respeito à honra e à dignidade da pessoa impede que se atribuam fatos e qualificações ofensivas e humilhantes que ocorrem nos processos que envolvem separações, alimentos, divórcios e cautelares de separação de corpos.
A guarda dos filhos tem a ver com a posse que seus pais, em conjunto ou isoladamente, em caso de sua separação, exercem, em decorrência de seu poder-dever familiar. É um dos deveres comuns dos companheiros; sua finalidade é que o filho tenha uma vida de convivência familiar considerada prioridade absoluta.
O sustento são alimentos materiais indispensáveis à preservação da subsistência e da saúde, bem como os relativos à indumentária.
A educação são os alimentos de natureza espiritual, imaterial, incluindo não só o ensinamento escolar, como também os cuidados com as lições, no aprendizado, no âmbito familiar e de formação moral dos filhos.
Nesse sentido, os pais são responsáveis pela subsistência de seus filhos e devem contribuir para sua formação, sob pena de cometerem o crime de abandono.
Sobre o assunto José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz afirmam
Que esses deveres de guarda, sustento e educação são direitos fundamentais dos filhos e essenciais para todo ser humano. Assim, em verdade, não possuem sua fundamentação somente no casamento, mas, principalmente, no vínculo de filiação estabelecido entre pais e filhos, e, portanto, muitas são as suas conseqüências e efeitos. Observa-se, apenas, que após a Constituição Federal de1998 não interessa se esse filho nasceu de uma relação instável, de casamento ou entidade familiar entre os pais, o que interessa realmente é sua condição de filho reconhecida.
O não cumprimento desses deveres que ora se traz à baila poderá acarretar diversas conseqüências para o companheiro culpado e inclusive em relação aos filhos, podendo até haver a perda do poder familiar.
CONCLUSÃO
Antigamente os casais que viviam juntos sem o vínculo do matrimônio eram alvos de preconceito e discriminação por parte da sociedade, e o direito estava condizente com essa situação visto que não amparava legalmente a família fundada no companheirismo.
A união estável evoluiu muito, saiu da mais completa clandestinidade para o reconhecimento codificado e constitucional de sua existência, tendo sido reconhecidos muita direitos dos companheiros neste percurso.
As transformações decorrentes do instituto da união estável, como se pôde ver, foram de forma bastante morosa, para que, enfim, se reconhecesse como uma nova forma de constituição de família. Iniciou na antiguidade, principalmente entre os patrícios e plebeus, na figura do concubinato puro, existente muito antes do matrimônio, haja vista que essas pessoas movidas pelo afeto e pelo desejo de constituir família, terminavam por caracterizá-la mesmo fora dos padrões sociais exigidos na época.
Instituto de alta relevância para o direito nacional quando se observa o grande número de pessoas que dele se utilizam, a união estável tornou-se o novo modo de constituir a família, tirando do casamento esta exclusividade. Entretanto, a união estável ainda não completou a sua metamorfose. Muito ainda há que se evoluir para que se reconheçam devidamente os direitos aos que se unem estavelmente.
A constitucionalização das relações familiares acabou mudando o conceito de família, não se admitindo diferenciações e discriminações, principalmente quando se quer uma sociedade livre, solidária, democrática e justa (art. 3º, I, CF).
A família extramatrimonial estava fora do paradigma do CC/16, que valorizava um arquétipo de família legítima; ou seja, alguns julgadores, com pensamentos conservadores, não admitiam a família constituída fora do matrimônio. Não levavam em consideração que a família é a soma de valores que caminha para a formação estável, sem importar se sua formação está dentro do conceito matrimonial ou não. Esta questão faz levantar discussões sobre as críticas colocadas por este nobres julgadores e juristas em relação ao reconhecimento constitucional dessa nova forma de entidade familiar.
Pode-se afirmar que diante dos termos da Constituição, a concepção que se tinha de família modificou-se em direção a um conceito mais real e verdadeiro, impulsionado pela própria realidade social.
A Carta Magna de 1988 rompeu com a indiferença e com o ultraje designados aos companheiros, provocando profundas modificações, considerando a família como base da sociedade, sob especial proteção do Estado, e não a conceitua mais como originária apenas do casamento. Inovou com o reconhecimento da união estável entre homem e a mulher como entidade familiar.
Hoje, o que identifica a família não é mais a celebração do casamento, e sim os laços de afetividade que ligam as pessoas, a solidariedade, tudo em função de uma comunhão de vida. A constituição reconheceu a pluralidade de formas de famílias, estando entre elas a união estável como entidade familiar.
Portanto, a família se forma tanto pelo casamento como pela união estável. Não existindo hierarquia axiológica entre as espécies de entidades familiares, não pode haver normas infraconstitucionais que venham a priorizar o casamento, ou melhor, que dêem proteção superior aos membros da família do casamento em detrimento dos membros da família constituída informalmente.
Mas, após a promulgação da Carta Magna de 1988, a união estável passou a ser considerada e reconhecida pelos legisladores como entidade familiar concomitantemente com o casamento, e a partir deste momento os companheiros tiveram os direitos, deveres e obrigações reconhecidos por lei.
Frente a essas inúmeras controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, que referenciam o reconhecimento da união estável como entidade familiar, pelo advento da Lei magna de 1988, surge a necessidade de um melhor amparo aos companheiros dessas união, pois o comando magno não foi revestido de plena perfeição.
Posteriormente à Constituição de 1998 veio a Lei nº 98.971/94, que concede aos companheiros o direito de pleitearem alimentos entre si, e a proteção daquele que sobrevive fixando regras para a sucessão, como o direito à herança, o usufruto, a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum, mostrando, com isso, que a união estável também é uma fonte de direitos.
Em seguida, foi editada a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3 º CF/88, e, com isso, trazendo novo regramento ao instituto, como a comunhão parcial de bens entre os companheiros em não havendo contrato escrito estipulando o contrário, o direito de real habitação, a competência da vara de família para dirimir as situações atinentes a este instituto, os direitos e deveres dos conviventes, e a conversão da união estável em casamento.
O texto não objetivou igualar a união estável ao casamento, mas sim, dar estabilidade e contornos legais àquelas relações duradouras públicas, notórias, e possibilitar sua transformação em casamento.
Deste modo, as relações furtivas entre os companheiros, ou meras aventuras amorosas, não podem evidentemente, ser consideradas entidades familiares, nem gerar efeitos jurídicos, a não ser quanto aos filhos. Certamente que os requisitos da estabilidade, como notoriedade, comunhão de vida e interesse, entre outros, só serão sedimentados no decorrer das relações dos conviventes.
Pode-se entender que a posição ocupada por cônjuges e companheiros dentro de suas entidades familiares são idênticas em essência, porque baseadas em um vínculo afetivo que une as pessoas, gerando comprometimento mútuo de solidariedade e amor, de identidade de projetos e objetivos comuns.
Ressalta-se ainda, que os deveres previstos no art. 1.724 do CC/02, impostos aos companheiros, não diferem daqueles previstos no art. 1.566 do CC/02, determinados aos cônjuges. Podem-se exigir os deveres entre os participantes da família sem importar se ela decorre do casamento ou da união estável.
Deste modo, entende-se que a união estável não confere maiores direitos aos companheiros que o casamento aos cônjuges. A lei protege ambos os institutos, porém cada um apresentando suas próprias características.
Algumas pessoas preferem a formalidade, a tradição, a segurança da relação, e, assim, optam pelo casamento; enquanto outras preferem a informalidade, não se prendem a tradições, nem a solenidades de atos e tampouco estão preocupadas com o que a sociedade julgar. Em que pese tais assertivas, claro está que o instituto da união estável gera efeitos jurídicos, como no instituto do casamento, alguns semelhantes, outros não.
Protegida constitucionalmente, a união estável foi regulamentada por leis especiais que, no geral, equiparavam os efeitos pessoais dos companheiros aos dos cônjuges.
Diante de todo o exposto, é de bom alvitre asseverar que muita coisa tem que ser feita acerca da matéria da união estável, uma vez que a sociedade em geral não deve se conformar com apenas poucas mudanças que foram feitas; deve sim buscar uma melhor adequação da norma à situação fática com o objetivo de garantir os direitos/deveres das pessoas que vivem sob essa forma de entidade familiar.
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GLOSSÁRIO
More uxório – A vida em comum como se casados fossem iguais marido e mulher.
Com manus – A mulher casa sob o poder de família do pai para o do marido.
concubinatus – Mancebia, amasiamento.
affectio societalis – Deseja de fazer parte da sociedade.
animus – Ânimo, intenção, vontade.
affectio maritalis – Afeição marital.
juris tantum – De direito até que se prove o contrário. Presunção.
de cujus – O falecido, morto.
debitum conjugale – A recusa de se relacionar sexualmente com o cônjuge.
in extremis – No momento da morte.
mater – Mãe
pater – Pai
ANEXOS
– Lei nº. 8.971 de 29 de Dezembro de 1994.
Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
– Lei nº. 9.278 de 10 de Maio de 1996.
Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.