PENA DE MORTE

De acordo com o artigo 5º, caput da Constituição Federal de 1988, à todos os cidadãos brasileiros e os estrangeiros que se encontrem no país, é devida a proteção do direito a vida, sendo este considerado inviolável. Ainda no mesmo artigo, o inciso XLVII, alínea a, reza que: “não haverá penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada”. A exceção se dá em casos de guerra, tendo como escopo legal o artigo 84º, inciso XIX, onde se diz: “declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;”.

A pena de morte[1], de acordo com o texto constitucional só é aplicada em caráter excepcional. O Brasil aboliu este tipo de sanção em 1890, em favor das ideias humanitárias que estavam se espalhando pelo Ocidente, mediante reformadores penais, como Beccaria e a luz dos ideais iluministas.

No que consiste a pena capital? Em ceifar a vida daquele que delinquiu. Com que propósito? Apenas punir? Aterrorizar a sociedade vislumbrando a diminuição da criminalidade? A finalidade da pena de morte é absolutamente retributiva. Punir o mal com o mal. Punir a morte com a morte. Assim, assemelha-se bastante com a vindita. “A pena de morte é estritamente retributiva e negativa (além de ineficaz, do ponto de vista da prevenção geral)”. (BATISTA, 2002, p. 100).

FOUCAULT (2009, p. 34), percebeu, mediante suas pesquisas, que havia uma hierarquia de castigos no antigo sistema penal da França, seu país e objeto de seu estudo. A morte estava em primeiro lugar, seguida das galeras, açoites e banimentos. Ressaltando que seu pensamento era direcionado ao entendimento das relações de poder no que tange a força detentora do jus puniendi e como ela era aplicada de acordo com o status quo dos condenados.

De acordo com tal pensamento ele conclui que “as penas físicas tinham, portanto, uma parte considerável. Os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados as faziam variar ainda mais”. (ibidem, p. 34).

A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcado em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados; outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros, enfim, a ter a cabeça quebrada.(SOULATGES apud FOUCAULT, 2009, p. 34).

Porém, o que legitima a aplicação da pena de morte? BECCARIA (2011, p. 49), se fazia o mesmo questionamento: “Quem poderia ter concedido a homens o direito de fazer degolar os seus iguais? Tal direito não tem por certo a mesma origem que as leis que protegem”.

O tema é abordado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos em seu artigo 4º, quando diz que: “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”. É inquestionável a relevância da vida humana. É o bem jurídico mais importante a ser protegido. Todos tem direito a vida, e não só isso, todos tem direito a uma vida digna. É nesse ponto crucial que se baseia o principio da dignidade da pessoa humana, adotado por nossa Carta Magna e por incontáveis textos legais ao redor do mundo.

Apesar de sua importância, o direito a vida não constitui um direito absoluto. Assim afirma GOMES e MAZZUOLI (2008). Há exceções, como por exemplo, a legítima defesa que põe cabo a este direito. Porém na maioria dos casos, ela deve ser eficazmente protegida e o Estado tem o dever de proporcionar mecanismos para este feito, principalmente aqueles subscritores da Convenção Americana de Direitos Humanos, como o Brasil.

Obedecendo a este preceito, “jamais será tolerável que o Estado pratique execuções sumárias para restabelecer a ordem ou a paz pública” (idem, p. 31), assim como, o mesmo deve proporcionar meios para que a vida seja mantida sob qualquer hipótese. Considerando isso, a convenção trata também sobre aqueles países que não aboliram a prática da pena de morte, quando aborda que esta deve ser imposta em último caso em relação aos crimes mais graves. Isso visa a todo custo prevenir execuções sumárias por parte do Estado.

A pretensão maior é a abolição permanente de tal prática, porquanto, sua diminuição pelos países que ainda a utilizam, já é uma vitória. Tal preocupação é evidenciada na referida legislação internacional, quando esta expõe que “não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”. O reestabelecimento de tal sanção seria um retrocesso às conquistas dos direitos humanos, e isso é completamente reprovável diante de todas as lutas em prol da dignidade da vida humana.

Porém há aqueles que a defendem. E para isso usam de vários argumentos, e muitos utilizam o discurso sensacionalista como base para sua defesa. MIRABETE e FABBRINI (2011, p. 233) entendem a respeito dos defensores, que estes usam o argumento de que a pena de morte seria a única sanção que eficazmente intimidaria aqueles que delinquiram ou que pretendem delinquir e ainda seria “um meio eficaz e econômico de proteção à sociedade”. Vê-se que se trata de um argumento paupérrimo, ainda mais, comparado às alegações dos opositores dotadas de maior consistência teórica e prática. Como entendem GOMES e MAZZUOLI (2008, p. 33), “nem mesmo os mais ardorosos defensores da pena de morte conseguiram até hoje, demonstrar a sua eficácia preventiva” e complementa com base científica que “as estatísticas nunca confirmaram esse efeito prático positivo”.

No Brasil a pena de morte não é completamente abolida, já que a própria Constituição Federal a prevê como sanção excepcional para os crimes de guerra de acordo com o Código Penal Militar vigente. “A pena de morte será, portanto, aplicada somente em caso de guerra declarada, e será executada por fuzilamento”. MORAES (2000, p. 238).

Apesar deste tipo de pena ser, a meu ver, bastante radical e deveras cruel, ela deverá ser dotada de todas as legalidades impostas aos outros tipos de penas. De acordo com GOMES e MAZZUOLI (2008, p. 32):

Os países que ainda mantém a pena de morte só podem aplica-la: (a) em delitos graves; (b) por força de sentença final (com transito em julgado); (c) emitida por tribunal competente (princípio do juiz natural); (d) em conformidade com a lei (princípio da legalidade); (e) promulgada antes da prática do delito (principio da anterioridade e da irretroatividade da lei penal nova maléfica).

O Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1.001/69) brasileiro versa sobre o tema no Livro II – Dos crimes militares praticados em tempo de guerra, previstos no artigo 355º e seguintes.

Eis aqui os crimes que podem, de acordo com a sua gravidade, gerar a aplicação da pena de morte por fuzilamento:

• 1.Traição, previsto no artigo 355º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 2.Favorecimento do inimigo, previsto no artigo 356º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 3.Tentativa contra a soberania militar, previsto no artigo 357º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 4.Coação a comandante militar, previsto no artigo 358º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 5.Informação ou auxílio ao inimigo, previsto no artigo 359º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 6.Aliciamento de militar, previsto no artigo 360º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 7.Ato prejudicial à eficiência da tropa, previsto no artigo 361º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 8.Traição imprópria, previsto no artigo 362º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 9.Covardia qualificada, previsto no artigo 364º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 10.Fuga em presença do inimigo, previsto no artigo 365º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 11.Espionagem, previsto no artigo 366º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 12.Motim, revolta ou conspiração, previsto no artigo 368º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 13.Incitamento à desobediência em presença do inimigo, previsto no artigo 371º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 14.Rendição ou capitulação, previsto no artigo 372º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 15.Falta qualificada de cumprimento de ordem, previsto no artigo 375º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 16.Separação reprovável, previsto no artigo 378º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 17.Abandono qualificado do comboio, previsto no artigo 379º, §1º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 18.Dano especial, previsto no artigo 383º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 19.Dano em base de interesse militar, previsto no artigo 384º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 20.Envenenamento, corrupção ou epidemia, previsto no artigo 385º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 21.Crimes de perigo comum, previsto no artigo 386º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 22.Insubordinação, previsto no artigo 387º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 23.Violência, previsto no artigo 389º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 24.Abandono de posto em presença do inimigo, previsto no artigo 390º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 25.Deserção, previsto no artigo 392º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 26.Libertação, previsto no artigo 394º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 27.Evasão, previsto no artigo 395º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 28.Amotinamento de prisioneiros, previsto no artigo 396º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 29.Homicídio qualificado, previsto no artigo 400º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 30. Genocídio, previsto no artigo 401º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 31.Roubo ou extorsão, previsto no artigo 405º, Decreto-lei nº 1.001/69.

• 32.Saque, previsto no artigo 406º, Decreto-lei nº 1.001/69.

33.Violência carnal qualificada, previsto no artigo 408º, § único, alínea b, Decreto-lei nº 1.001/69.

Apenas nos casos expostos, é possível a imposição da pena de morte. Sua execução é feita por fuzilamento, sendo disciplinada pelo Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei nº 1.002/69), no Capítulo III – Disposições especiais relativas à justiça militar em tempo de guerra, nos artigos 707º e seguintes:

Execução da pena de morte: Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.

1º O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido.

Socorro espiritual: 2º Será permitido ao condenado receber socorro espiritual.

Data para a execução: 3º A pena de morte só será executada sete dias após a comunicação ao presidente da República, salvo se imposta em zona de operações de guerra e o exigir o interesse da ordem e da disciplina.

Para o restante dos crimes previsto no nosso ordenamento jurídico penal, a pena de morte é abolida. O Brasil, se tratando de signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, deve respeitar o artigo 4º, 3, que diz “Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”, e ainda possui em seu texto constitucional a não possibilidade de proposição de Emenda Constitucional em relação a volta do emprego da pena capital, já que o artigo 60, § 4º, IV “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais”.

Há por muitas vezes o levantamento da bandeira sobre o retorno da pena capital em nosso ordenamento. Muitos querem se valer do plesbicito popular, porém, como se trata de cláusula pétrea, este mecanismo não poderia ser sequer convocado. Muitos políticos fazem alarde sobre o tema, ainda mais quando há o cometimento de crimes polêmicos e de repercussão nacional. Para GOMES e MAZZUOLI (2008, p. 33), tal ato é reprovável. Para os autores “propor ou estimular qualquer debate sobre a pena de morte no nosso país, portanto, significa só incrementar o sensacionalismo e a manipulação do estado emocional do povo, iludindo-o com um ‘produto’ vedado e reconhecidamente discriminatório”.

Porém, de acordo com pesquisas realizadas pela Datafolha[2][3] no ano de 2008, demonstraram que a população brasileira está dividida[4] sobre uma hipotética adoção da pena de morte no país. Segundo a pesquisa “o país estaria divido: 47% votariam a favor e 46% contra”. Foram ouvidos “4044 brasileiros, a partir dos 16 anos, em 159 municípios”.

As opiniões foram coletadas por regiões, sendo assim a região Sul demonstra a maior simpatia por esse tipo de sanção, “a taxa dos que votariam contra a pena de morte subiu 13 pontos no Sul, tendo passado de 27% para 40%”. Já nas regiões Norte e Centro-Oeste “a taxa dos que votariam a favor da pena de morte caiu de 57% para 47% e a dos que votariam contra subiu de 38% para 48%”.

Na região Sudeste houve uma queda de seis pontos no percentual daqueles que eram a favor da pena de morte, “de 54% a 48%, ante um aumento de cinco pontos na taxa dos que são contra, de 42% para 47%”. E finalmente na região Nordeste, concluiu-se que não houver variações significativas como nas outras regiões em relação a pesquisa realizada anteriormente. “A taxa dos que são a favor da pena de morte oscilou de 48% para 46% e a dos que são contra a adoção dessa penalidade passou de 47% para 48%”.

A história brasileira demonstra a ineficiência da aplicação de tal penalidade. O Código Imperial reduziu de forma significante os crimes que previam a sanção capital, assim como amenizou a crueldade em sua execução. A pena capital era executada por meio da forca, mas, afirma BIANCHINI, GOMES e MOLINA (2009, p. 151), “desde 1855 não foi (mais) aplicada a sanção capital”.

A cruelíssima penalidade foi abolida em sua prática após um grande equivoco. “A pena de morte foi tacitamente revogada por D. Pedro II, após o erro judiciário ocorrido em Macaé, do qual resultou a pena capital imposta ao réu (inocente) Manuel da Mota Coqueiro”. (idem, p. 151). A partir disso, as penas que seriam capitais, foram “transformadas” nas de prisão perpétua. A sanção capital foi abolida de fato na legislação penal de 1890.

Porém, como não citar o Decreto-Lei 898/69, (Lei de Segurança Nacional) na época da ditadura militar no Brasil? Tal decreto restaurava e legitimava a pena de morte e a de prisão perpétua. Em seu Capítulo II – Dos crimes e das penas, contém os crimes e as penalidades previstas a eles, dentre elas a pena de morte. Felizmente, a Lei de Segurança Nacional de 1969 foi revogada por sua posterior, a de 1978, e esta por a atual vigente, Lei nº 7.170 de 1983.

Para MIRABETE e FABBRINI (2011, p. 233), a pena capital traz mais desvantagens que vantagens. “A exemplaridade da pena de morte não está demonstrada ou parece discutível”. Ela é discriminatória, já que “há desigualdades na aplicação dessa pena, seja pelos diferentes graus de severidade dos tribunais competentes, seja por motivo de ordem econômica e sociológica”.

Tal caráter discriminatório vem acompanhando esta sanção ao longo da história do direito penal. A aplicação da pena capital geralmente é destinada aos pobres e minorias em geral. Tal afirmação é comprovada mediante estatísticas resultantes de pesquisas de órgãos como a Anistia Internacional[5], onde no ano de “2009 pelo menos 714 pessoas foram executadas em 18 países e mais de 2 mil condenadas à morte em 56 países”.

Os países, de acordo com o levantamento da Anistia Internacional no ano de 2009, que ainda fazem uso de tal penalidade são a China[6] que consegue ser a campeã em execuções, podendo alguém ser condenado até por “delitos como sonegação de impostos”; Irã; Iraque; Arábia Saudita e Estados Unidos, este último possui trinta e cinco estados que a aplicam. E segundo o relatório concluiu-se que “as sentenças de morte foram em grande parte proferidas sem julgamento justo, afetando em geral pessoas de baixa renda ou membros de minorias étnicas, nacionais ou religiosas”.

De acordo com a mesma fonte, “foram abolidas as penas de morte para todos os crimes em 86 países, 11 países a aboliram com exceção dos crimes de guerra, 25 países aboliram na prática, 122 países o fizeram na lei e na prática, 74 países a mantém”.

A Organização das Nações Unidas[7] (ONU) se posiciona claramente a favor da completa abolição da pena capital nos países que ainda a mantém. A Assembléia Geral da ONU, no ano de 2007, “adotou uma resolução impulsionada pela União Européia (UE), que pela primeira vez, reivindica a declaração de uma moratória internacional na aplicação da pena de morte”. Tal resolução foi aprovada por noventa e nove votos, contra uma média de cinquenta e dois votos e trinta e três abstenções. Participaram da eleição 192 países. A proposta da ONU é que os países que ainda aplicam a pena de morte estabeleçam uma “moratória das execuções visando uma abolição”.

Trata-se de um assunto bastante discutido em âmbito internacional, já que inevitavelmente gera grande polêmica, pois fere de forma circunstancial os direitos humanos e suas conquistas ao longo da história humana. Muitas evoluções já foram vistas, países que antes eram contra a moratória, em novas discussões acerca o assunto, já se abstiveram ou até mesmo apoiaram tal conduta. “Estas mudanças positivas representam um passo estimulante para a abolição da pena de morte no mundo”. Existe grande possibilidade, de acordo com a fonte usada, de que a Assembléia Geral da ONU volte a debater este assunto no final do ano de 2012.

Não tem sido a aplicação da pena de morte que tem gerado o efeito preventivo da pena. Esse efeito […] guarda maior conexão com a prosperidade econômica e com a ampliação do nível de qualidade de vida das pessoas. […] Grande parte da criminalidade não reside no incremento das penas ou na sofisticação do funcionamento do sistema penal: a prevenção da delinquência é tema muito, mais abrangente e implica também, ao lado de uma sensata política criminal, a adoção de uma política mais ampla, de cunho econômico e social. (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 34)

Partindo da premissa que a pena de morte é ineficaz de fato, muitos países a aboliram de seu ordenamento penal. Os autores (idem, p. 34), acreditam que “a pena de morte traz consigo uma carga muito forte de vingança” e complementam que a defesa da sanção capital nos tempos atuais, se trata de um ato que visa “encampar a bandeira puramente materialista da sociedade atual” além de “reconhecer a regressão antropológica e moral do ser humano, é aceitar o perfil do […] homem marcado pela insensibilidade, indiferença e egoísmo”.

[1] Fonte: Wikipedia. Disponível em: . Acesso em: 10 de dezembro de 2011.

[2] Fonte: Wikipedia. Disponível em: . Acesso em: 02 de janeiro de 2012.

[3]Posição sobre a adoção da pena de morte no Brasil. DATA FOLHA, São Paulo, 2008. Caderno Opinião Pública Acesso em: 02 de janeiro de 2011.

[4] Fonte: Pena de morte.info. Brasil: Pena de morte divide brasileiros. Atualizado em 13 de novembro de 2011. Disponível em: http://www.penademorte.info/. Acesso em: 13 de dezembro de 2011.

[5] Fonte: Amnesty International Disponível em: . Acesso em: 21 dez. 2011.

[6] A pena de morte vitimiza sobretudo pobres e minorias, diz Anistia Internacional. DW- World. DE. DEUTSCHE WELLE, Alemanha. Atualizado em 30 de março de 2010. Caderno mundo. Disponível em: . Acesso em: 29 de dezembro de 2011.

[7] ONU pede moratória internacional da pena de morte. ESTADÃO, São Paulo. Atualizado em 15 de novembro de 2007. Caderno internacional. Disponível em: Acesso em: 29 de dezembro de 2011.

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