Não há nada de novo sob o sol diz o sábio Salomão. Em matéria de direito o mesmo podemos dizer. As sociedades seguem e trazem consigo dia após dia, ano após ano, década após década, século após século seus avanços, às vezes, seus retrocessos. Não obstante a repetição, algo de novo se estabelece e se organiza.
O princípio da proporcionalidade é antiqüíssimo, mas, à medida que as sociedades avançam, recebe novas aplicações. Tanto assim, que inicialmente estava atrelado ao Direito Administrativo, porém cada dia mais se constrói com argamassa, por assim dizer, constitucional. Ao falarmos hoje, portanto, em proporcionalidade, falamos também em Direito Constitucional.
Ademais, quando falamos de um princípio da proporcionalidade constitucional devemos levar em conta uma série de fatores que contribuem para a eficácia de tal princípio.
Nessa ordem, a sociedade exercerá um importante papel à função do princípio da proporcionalidade constitucional, já que ela influenciará em algumas decisões, ou mesmo em muitas talvez, de modo que garanta melhor a aplicabilidade dos dispositivos de lei.
Mas o que é isso: o princípio de proporcionalidade?
É um princípio que se assegura num Estado de Direito, com o fito de preservar direitos fundamentais. Mas por outro lado, o que é um Estado de Direito? É a ordem jurídica de uma nação cujo objetivo é assegurar, dar garantia aos indivíduos. Com efeito, os países da Europa se organizaram, a fim de se estabelecerem como Estado de Direito. E quanto mais avançada é a sociedade, quer a civil, quer a sociedade política, mais se sedimentam os princípios essenciais de modo que seja possível a existência de um Estado juridicamente organizado.
Muitos foram os fatores que contribuíram para ascensão do princípio da proporcionalidade em matéria de Direito Constitucional; dentre eles, se encontra o apogeu do direito positivo; encontram-se, igualmente, os conflitos existentes na Europa, como por exemplo, as guerras do século XX; isso só para falar das duas Grandes Guerras. Sim, é a partir do conflito que se estabelece, muitas vezes, garantias que até então não se cogitavam. Aliás, um filósofo antigo dizia que a discórdia é a lei de todo devir. E um poeta contemporâneo que as antíteses se congraçam.
O texto fala de um segundo Estado de Direito; acredito, no entanto, que quando assim se refere queira tão somente facilitar a compreensão do importante papel que, a cada dia mais, o princípio da proporcionalidade constitucional vem exercer nas sociedades européias, sobretudo, na Alemanha e na Suíça. Bem, mas nas nações outras em que as bases se encontram sedimentadas, há um intenso respeito pelos direitos individuais e coletivos, e por isso vivificam seu corpo político, jurídico, social, econômico através do princípio da proporcionalidade.
Sendo assim, podemos falar da Holanda, podemos falar igualmente da Inglaterra, Itália, Espanha etc., uma vez que são países cuja marca é o próprio povo, um povo que foi cunhado em metal precioso. Ora, o que quer isso dizer? Que um Estado de Direito nada mais é que o reflexo de seus cidadãos, isto é, a sociedade que o compõe. Por isso, é mais fácil identificar em Estados dessa natureza, tal e qual fora a natureza da Polis, da Civita, do citizen, dos pueblos, enfim… “… so
mente cobra sentido e explicação, uma vez vinculada à liberdade, à contenção dos poderes do Estado e à guarda eficaz dos direitos fundamentais”.
O princípio da proporcionalidade supõe a existência, como vimos, de um Estado de Direito. Porém quando se fala deste Estado não se pensa – apenas – num conjunto de regras que se dispõem de forma harmônica, não. Pensa-se na realidade, leva-se em conta a objetividade dos seus cidadãos no âmbito da política, outrossim, no âmbito dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
Que, diga-se de passagem, foram atribuídos, em sua forma tripartida, a Montesquieu. Ledo engano àqueles que supõem que assim tenha acontecido. Porquanto fora Aristóteles que concebeu, antes mesmo de Montesquieu, a divisão dos três poderes. Nesse sentido, contrario o que diz o texto que ora resenho e comento, se posso dizer assim.
Sem dúvida, que esse princípio tem como objeto primeiro à liberdade, e para tanto deverá, à mesma proporção, garantir a ordem jurídica. Visto que só se é possível um Estado de Direito em que o poder é legítimo. Destarte, ainda, os governados possam confiar nos seus governantes. Toda regra legal pressupõe um equilíbrio, a aequitas, isto é, a equanimidade; não é à toa que a Justiça mantém seus olhos vendados. Além disso, é também a contemplação de direitos fundamentais. Isto é, razão bastante para existência do princípio da proporcionalidade.
A. Grisel “afirma que o princípio da proporcionalidade se acha subjacente aos direitos constitucionais”. Em seguida, em outro parágrafo, diz o autor: “Não varia dessa posição Pierre Muller ao asseverar que o princípio da proporcionalidade é da mesma natureza dos direitos fundamentais cujos limites são por ele determinados”.
Para nossa análise, nunca é demais insistir que a essência do princípio da proporcionalidade é o Estado de Direito. E vice-versa. Pois que sem este não há como conceber qualquer proporcionalidade. Demais, as sociedades estão em constante movimento, em perpétua transformação, ou seja, estão em deslocamentos semelhantes os mecanismos que corpo social elabora de tal modo se mantenha a ordem jurídica organizada para a sociedade, à nação. Neste caso, em específico, na figura do princípio da proporcionalidade.
Malgrado o avanço do princípio da proporcionalidade, ainda há muitas dificuldades terminológicas na doutrina, na jurisprudência; aliás, os alemães criticam a falta de unidade de sua Corte Constitucional, falta de unidade em relação a quê? A compreensão do termo? Pois cada um tinha a sua própria. Ou a falta de unidade no que diz respeito à aplicação do princípio. Ora, o autor diz que falta de unidade no exercício da Corte. Mas a falta de unidade, talvez, seja uma compreensão ainda não muita clara do princípio da proporcionalidade, daí sua má aplicação.
Quer a falta de unidade dizer que de alguma forma esse princípio já existia sob outras denominações. Em suma, talvez a falta de um estudo aprofundado acerca do princípio da proporcionalidade, acarretou em uma fraca compreensão do que representa o princípio em si. Sem falar que uma coisa é ser uno; outra, completamente diferente, é ser proporcional.
“Outros princípios convergentes, aparentados também com o da proporcionalidade, são o princípio da ‘concordância prática’, formulado e desenvolvido teoricamente por Konrad Hesse e o princípio da ‘boa-fé’; o primeiro, tanto quanto o da proporcionalidade, no qual, aliás, se acha de certo modo implícito, tem sido de valioso préstimo respeitante à interpretação dos direitos fundamentais”.
A citação acima mencionada e a que abaixo se segue mostram que o princípio da proporcionalidade ainda assumia muitas faces, qual Janus. “Até a aparição em 1955 da primeira obra clássica de sistematização do princípio da proporcionalidade, de autoria de Rupprecht von Krauss, este princípio era conhecido sob a denominação de preceito da necessidade, mas ao seu lado já tomava vulto o aspecto novo da proporcionalidade, percebido pelo mesmo Krauss que logo o distinguiu do princípio da necessidade, empregando-o pela primeira vez sob a designação nova de máxima da proporcionalidade em sentido estrito”.
Conquanto já tenhamos falado a respeito de alguns países, como por exemplo, a Alemanha, a França, a Suíça, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade; eles, sem dúvida, estão à frente, pois que garantem a todos a liberdade ainda que alguns poucos tenham que tê-la limitadamente em razão da vontade geral. Com efeito, diz o autor a respeito de Jellinek: “O Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo na medida em que isso for necessário à liberdade e à segurança de todos”.
Outros países, apesar de tudo, em razão de seu corpus social também se detiveram frente ao princípio da proporcionalidade, a fim de constituírem sociedades mais igualitárias. Com efeito, “durante uma jornada de debates e palestras da Conferência de Juristas Franco-Alemães, promovida em Estrasburgo, nos dias 26 e 27 de novembro de 1982, o constitucionalista austríaco Felix Emacora, relatando o tema denominado O Princípio da Proporcionalidade do Direito Austríaco e na Visão da Convenção Européia dos Direitos Humanos, declarou que na Áustria os direitos fundamentais se apóiam sobre dois pilares: a Lei Fundamental de 1867 e a referida Convenção, elevada ali ao grau de Direito Constitucional”.
Finalmente, o princípio da proporcionalidade estabelece novos parâmetros de elaborações legais, tanto, evidentemente, no que tange ao Legislativo, quanto à apreciação do Judiciário. Não que o Executivo seja sem importância, em absoluto, é de completa necessidade. Visto que para a boa funcionalidade do princípio da proporcionalidade a que se ter um Estado de Direito organizado, mas para que haja essa organização, faz-se mister a harmonia entre os três poderes; e, por conseqüência, satisfazer, à medida do possível a vontade geral.