RESENHA: POSITIVISMO JURÍDICO
A obra se baseia exclusivamente nas origens do positivismo jurídico, suas características fundamentais podem ser divididas e resumidas em sete pontos são eles:
1. O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORFAGEM AVALORATIVA DO DIREITO
O surgimento do positivismo jurídico está relacionado à tentativa de transformar o Direito em uma ciência como as físico – matemáticas.
A análise do mundo jurídico positivista dota-se de um caráter não axiológico. Faz-se, então, necessária a distinção, nítida, entre juízos de fato e juízos de valor, para que se evite a inclusão destes últimos no campo científico.
A ciência constitui-se somente de juízos de fato, isto é, apenas relata a realidade tal como ela é, independente do ambiente no qual se encontre inserida, ou seja, possuí um caráter apenas informativo. O positivismo faz uma análise empírica do direito, não questionando seu conteúdo, nem tão pouco julgando se é bom ou ruim, justo ou injusto. Os juízos de valores não apenas analisam empiricamente a realidade, mas também, formam-se concepções axiológicas, ou seja, procuram-se os fundamentos, as justificativas; analisam o direito real, com o intuito de aproximá-lo do direito ideal.
Os positivistas consideram apenas a validade da norma jurídica, não levando em conta a sua eficácia. Para uma norma ser válida é suficiente que provenha de uma fonte de poder, que seja coercitiva, e que esteja em sintonia com o ordenamento jurídico vigente, não interessando a sua eficácia, a sua aplicabilidade. O fato de a norma ser válida, para o positivismo, já é suficiente para que se verifique a sua eficácia. Neste ponto, a escola realista do direito, difere do positivismo jurídico, tendo em vista que para os realistas a eficiência da norma provém da sua efetiva utilização através dos juízes, assim sendo, as normas que efetivamente são aplicadas ao meio social, formam o ordenamento jurídico.
O direito apreendido pelo positivismo é o direito factual, que é asséptico às valorações, sendo definitivamente ontológico. O direito se basta por si só, e é exterior ao mundo no qual se insere para regulamentar. O conhecimento do jurista pode esgotar todo o conteúdo epistemológico do direito.
2. A DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO
“O positivismo jurídico é caracterizado pelo fato de definir constantemente o direito em função da coação, no sentido que vê nesta última um elemento essencial e típico do direito”. Porém o conceito coercitivo da direito não se iniciou com o positivismo, nem tão pouco é sustentado por toda a malha positivista. Considera-se que a característica coativa do direito foi aceita pela maioria da doutrina positivista, e foi sustentada por ela com mais assiduidade e vigor, do que em outras épocas, e até mesmo, outras correntes. A tradição considera que o caráter coativo do direito foi evidenciado preliminarmente por Christian Thomasius.
Ao conceituar-se o direito em função da coação, lega-se para o estado todo o fundamento e origem do direito, ou seja, direito para ser direito tem que provir do estado, e ter como garantia de seu cumprimento a força da máquina estatal.
O jusnaturalismo racional distinguia as regras que se valiam ou não da coerção, através do “jus perfectum” e “jus imperfectum”. O “jus perfectum” tinha seu cumprimento garantido pelo estado, ou seja, fundamentava-se na justiça executora, assim sendo, permite-se ao sujeito a faculdade de exigir de outrem um direito que lhe pertence, por exemplo, numa relação de compra e venda, os direitos garantidos para as partes são: o pagamento e o produto comprado, e cada parte possui capacidade suficiente de pretender o que lhe cabe. O “jus imperfectum” não tem a garantia estatal, para que seja cumprido, visto que impõe para um sujeito o dever, e não impõe para outro a faculdade de poder exigi-lo perante o estado.
Para Thomasius só é direito o “jus perfectum”, isto é, aquele que impõe aos indivíduos a faculdade de pretender o seu direito através do estado, mais precisamente do poder judiciário. O “jus imperfectum” pertence ao âmbito da ética. Para tanto, separou-se as regras de conduta em três categorias: “justum”,
“honestum” e “decorum”. O direito corresponde ao “justum”, pois regula até que ponto as pessoas podem atuar através de seu livre-arbítrio, ou seja, sistematiza tudo que é proibido; ao “honestum” e “decorum” atribuí-se as ações exclusivamente egoísticas. “O direito regula ações externas e intersubjetivas”. Tanto Kant como Jhering consideravam que o direito está prontamente ligado com a coação e o estado faz com que essa ligação tenha uma aderência perfeita. Kelsen visualiza o direito como coativo, no momento em que o uso abusivo da liberdade interfira, negativamente, na liberdade de outrem; e a coação faz com que se intimide o sujeito, no sentido de não abusar de sua liberdade. Jhering define que a finalidade da coação é a subjugação da vontade de outrem. O direito é reduzido ao conjunto de normas coativas emanadas do estado.
A coação tem seu campo restringido no que se refere aos costumes, as normas públicas e constitucionais e, também, ao direito internacional.
Kant e Jhering fizeram parte da escola clássica ou tradicional, na qual a coação é utilizada com um meio para a aplicação do direito. Kelsen e Ross, integrantes da escola moderna, analisam a coação de maneira diferenciada de seus precursores, tendo em vista que aqui a coação é o objeto das normas jurídicas, ou seja, as normas jurídicas regulam o uso da força coativa. Sob a ótica da corrente moderna, o direito, regulando as forças coativas, foi o marco entre o estado de natureza e a sociedade civil, visto que delimitou a quem cabe a sua aplicação (estado), como, quanto e com que intensidade (quanto) deve ser aplicado.
3. A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO ÚNICA FONTE DE QUALIFICAÇÃO
O significado técnico da expressão “fontes do direito”, é o seguinte, de acordo com a linguagem comum: são fontes do direito àqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. Prescinde-se do elemento subjetivo tanto dos atos como dos fatos. Com referência aos fatos diz-se respeito à competência; com relação aos atos fala-se de capacidade.
As fontes do direito estão ligadas intimamente com a validade das normas jurídicas. Visto que uma norma é válida, ou seja, existe juridicamente, se for produzida por uma fonte autorizada.
Os ordenamentos jurídicos complexos, não possuem apenas normas jurídicas que regulam o comportamento dos indivíduos da sociedade, mas também, normas que regulamentam a produção jurídica, isto é, normas que regulam o modo pelo qual deve ser normatizado o comportamento dos súditos.
O positivismo tem como fonte primordial a lei, sendo considerada à fonte predominante, ou seja, é a qual todas as outras fontes estão subordinadas. Porém fazem-se necessárias duas condições essenciais para que exista num ordenamento jurídico, uma única fonte predominante: a primeira, o ordenamento jurídico tem que ser complexo, isto é, possuir várias fontes; a segunda, as fontes hão de ser hierarquizadas, ou seja, uma sempre será prevalente sobre a outra, de grau inferior.
Tendo em vista a hierarquia obedecida pelas normas jurídicas, separa-se as fontes do direito em fonte de qualificação e fontes de conhecimento. Aquela corresponde à fonte suprema, sob a ótica do positivismo, a lei; estas correspondem às fontes subordinadas, isto é, àquelas que são utilizadas, caso a lei seja insuficiente. Fala-se, também, em fontes reconhecidas e fontes delegadas. As fontes reconhecidas são aquelas que preexistem ao estabelecimento do estado, e este as recepciona no seu ordenamento jurídico. As fontes delegadas, são as quais o próprio estado atribui, a um órgão diverso, daquele portador da soberania, o poder de estabelecer normas jurídicas de determinadas matérias, porém com limites estabelecidos pelo estado.
A posição teórica e prática do costume tem particular importância no processo histórico que leva o predomínio da lei sobre as outras fontes do direito. Três doutrinas tentam explicar a juridicidade das normas consuetudinárias: a primeira, doutrina romano-canônica, reduz o costume à lei; a Segunda, doutrina moderna, considera apenas, juridicamente válidas, as normas consuetudinárias que são aplicadas pelos juízes, visto que as criadas pela sociedade, através do uso contínuo, não têm valor jurídico, ou para o direito; a terceira, doutrina da escola histórica, admite a juridicidade do costume, independente do legislador, do juiz, do cientista do direito, alegando que sua validade funda-se no sentimento de justiça do povo, o espírito do povo (volksgeist).
Durante o desenvolvimento histórico, o costume e a lei, apresentaram três tipos, preponderantes, de relacionamento: o primeiro, o costume é superior à lei, visto que nessa época não existia o estado, e consequentemente a lei, com todas as características dadas pelo positivismo, também não existia; a segunda, o costume e a lei estão no mesmo plano, pensamento que vigorou, mais precisamente, na idade média. Surgiram-se controvérsias quanto ao caráter ab-rogativo do costume em relação à lei; a terceira, a lei é superior ao costume, surge com o nascimento do estado moderno, no qual somente se admite o costume “secundum leges”, ou até “praeter leges”, mas jamais “contra leges”.
A decisão judicial, assim como o costume, é fonte subordinada a lei. O juiz pode decidir por equidade, desde que a lei não seja suficiente para o problema em questão, ou que para específicos casos, a lei autorize expressamente ao juiz a decidir por equidade, respeitando certos limites determinados pelo próprio ordenamento. Assim sendo, o juízo de equidade tem que estar de acordo com a lei. Existem três tipos de equidade, para o positivismo: a primeira, equidade subjetiva, é exercida quando o juiz estabelece a regra que supre a falta legislativa; a segunda, equidade integrativa, é utilizada quando a lei é demasiadamente genérica, utilizando-se da equidade para suprir as partes faltantes; a terceira, equidade interpretativa, é aplicada quando o juiz define, com base em critérios equitativos, o conteúdo de uma norma legislativa, que existe e é completa.
4. A TEORIA IMPERATIVISTA DA NORMA JURÍDICA
Os positivistas concordam em definir a norma jurídica como se a mesma fosse um comando, que emana de uma fonte de poder suprema. Este conceito só tem validade, caso se vincule à teoria legalista-estatal do direito. A norma jurídica, em sendo um comando, não pode ser considerado como um conselho. Faz-se necessária a nítida distinção entre comando e conselho, para que se verifique a teoria imperativista da norma jurídica. A distinção clara entre comando e conselho fez com que separasse-se corretamente a natureza das prescrições do estado e da igreja, visto que aquele emite comandos, e esta conselhos. Justificando assim, o domínio do estado sobre a igreja, execrando qualquer tipo de poder superior ao do estado.
Quanto ao sujeito ativo, o comando deve estar investido de autoridade e o conselho de respeitabilidade. Com relação ao sujeito passivo, o comando se encontra numa situação de obrigação por parte daquele, já o acatamento do conselho é facultativo. Tendo em vista a razão de obedecer, o comando se obedece pelo seu valor formal e o conselho pelo seu valor substancial. Quanto à finalidade, o comando comporta o interesse de quem o exprime, o conselho é de interesse de quem o recebe. Com relação às conseqüências do acatamento, caso o comando tenha um efeito ruim, a responsabilidade é de quem o impôs, diferentemente do conselho, visto que quem arca com os resultados ruins é quem o acatou. O não cumprimento de um comando tem como conseqüência uma sanção, no caso do conselho uma situação desagradável.
Para o positivismo as normas permissivas existem para limitar ou negar um imperativo anteriormente estabelecido, que proíbe ou ordena determinado comportamento. Porém, as normas permissivas atributivas atribuem poder para certos indivíduos, e consequentemente impõe deveres a outros.
Foram elaboradas várias características dos imperativos jurídicos, porém, em sua maioria, eram insatisfatórias. Tendo em vista que não conseguiam dizer nada sem se contradizerem, ou seja, não conseguiam delimitar corretamente as características imperativas do direito. Kant, em fundamentação à Metafísica dos Costumes, distinguiu os imperativos morais (categóricos) dos outros imperativos (hipotéticos). Afirmando que aqueles comportam uma ação boa em si mesmo, independente dos fins a serem alcançados; já estes, prescrevem ações que não são boas em si mesmas, porém são benéficas a determinadas condições. Para Kant as normas éticas são imperativos categóricos e as normas técnicas são imperativos hipotéticos. A norma jurídica é um imperativo hipotético, visto que não é boa em si mesma, tendo em vista que para evitar o repreendimento, a sanção, faz-se necessário o respeito de seus preceitos, ou seja, imperativos hipotéticos são utilizados como meios a determinados fins.
5. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
A Teoria do ordenamento jurídico foi introduzida pelo positivismo, visto que sentia-se falta de uma entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas. Kelsen foi o que melhor teorizou o ordenamento jurídico. Essa teoria surgiu, entre o fim do século XVIII e o início do século XIX, da exigência de se dar unidade ao conjunto de normas jurídicas que se encontravam fragmentadas, constituindo um risco permanente de incerteza e de arbítrio. Assim sendo, fundam-se três características fundamentais a ela atribuídas: a unidade, a coerência e a completitude; as quais servem também para destingi-las das normas singulares.
A unidade do ordenamento reside no fato de que não existe nada além do ordenamento, para regular a sociedade, ou seja, ele é o único conjunto legislativo sob o qual a sociedade está submetida.
A idéia de coerência do sistema está ligada a não existência de antinomias dentro do ordenamento, ou seja, a impossibilidade de existirem normas incompatíveis. Porém, quando se tem normas incompatíveis, usam-se os seguintes critérios para saber qual é a válida: primeiro, critério cronológico, a norma mais nova revoga a mais velha (“lex posterior derogat priori”); segundo, critério hierárquico, a norma de grau superior revoga a de grau inferior (“lex superior derogat inferiori”); terceiro, critério da especialidade, a norma especial revoga a norma geral (“lex specialis derogat generali”). Porém, quando os critérios entram em conflito, temos as seguintes definições:
• Critério Cronológico x Critério da Especialidade: Prevalece o critério da especialidade;
• Critério Hierárquico x Critério Cronológico: Prevalece o critério hierárquico.
• Critério da Especialidade x Critério Hierárquico: A doutrina divide-se no que se diz respeito a este conflito. Alguns aceitam o critério cronológico, como subsidiário, para desempatar a situação.
Quando não se pode aplicar nenhum critério, usa-se o da norma mais benéfica, isto é, normas permissivas prevalecem sobre as normas imperativas.
Se considerar o sistema normativo como completo, a idéia de lacunas da lei pode ser considerada fora do direito. Para os positivistas o ordenamento é completo, idéia advinda da revolução francesa, isto é, possui todas as normas necessárias para conduzir a sociedade, e tudo que o ordenamento não considera são situações irrelevantes para o direito de acordo com a teoria do espaço jurídico vazio, ou seja, o fato não previsto por nenhuma norma é um fato situado fora dos limites do direito. Segundo a teoria da norma geral exclusiva, não existe fato irrelevante e nem lacunas, ou seja, caso o direito não regule especificamente determinado fato, no próprio ordenamento existe uma regra geral e exclusiva que o contenha, ou melhor, o regule.
6. A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDÊNCIA
Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento manifesta-se, tipicamente, na legislação; o segundo, podemos observá-lo na ciência jurídica, na jurisprudência. A jurisprudência pode ser entendida como atividade cognoscitiva do direito, visando à sua aplicação. O positivismo concebe a atividade jurisprudencial um caráter de reprodução do direito, e não de produção, isto é, analisa-se o conteúdo das normas já preestabelecidas.
A interpretação é uma atividade muito complexa e pode ser concebida de diversos modos. Baseia-se na relação entre dois termos, o signo e o significado do próprio signo. A interpretação que, segundo o positivismo jurídico, constitui a tarefa própria da jurisprudência, consiste em remontar os signos contidos nos textos legislativos, à vontade do legislador, expressa através de tais signos.
Na interpretação positivista o jurista não envolve sua própria opinião na interpretação da norma jurídica, assim sendo, a mesma pode ser textual ou extratextual. A interpretação textual tipifica-se das seguintes formas: léxica: interpreta-se o texto legislativo ao pé da letra; teleológico: interpreta-se a norma, visando à finalidade pela qual foi criada; sistemático: interpreta-se tendo em vista todo o sistema jurídico, no qual a norma está inserida; histórico: analisa-se os documentos históricos diferentes do texto legislativo, para reconstruir a vontade do legislador.
A interpretação extratextual, teve sua tarefa conservada pela jurisprudência tradicional, isto é, tornando claro o conteúdo das normas jurídicas postas pelo legislador, e integrando-as ao ordenamento jurídico, nos casos em que este apresentasse lacunas. O positivismo, além da interpretação em sentido estrito, a integração do direito por parte da jurisprudência, destacando, no entanto, que tal integração não é uma atividade qualitativamente diferente da interpretação, não é, portanto, uma atividade criativa, mas, ao contrário, é uma espécie particular de interpretação. A interpretação integrativa ocorre no interior do ordenamento, com meios predispostos pelo próprio ordenamento (auto-integração). A integração do direito, ocorre principalmente, mediante a interpretação analógica, fundada no raciocínio por analogia.
7. O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO
A teoria e a ideologia são tópicos diferentes a serem tratados. A teoria é a expressão da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma dada realidade e é, portanto, constituída por um conjunto de juízos de fato, que têm a única finalidade de informar aos outros acerca de tal realidade. A ideologia, diferentemente, é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume perante uma realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade, juízos estes fundamentados nos sistemas de valores acolhidos por aquele que os formula, e que têm o escopo de influírem sobre tal realidade. Portanto não se diz se a ideologia é verdadeira ou falsa, como na teoria, mas sim, conservadora ou progressista.
O positivismo não conseguia manter-se fiel a seu propósito, visto que, na realidade, ele parece não só um auto modo de entender o direito, como também um certo modo de querer o direito.
A ideologia positivista consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. Esta afirmação encontra sua explicação histórica no fato de que, com a formação do estado moderno, não só a lei se tornou a única fonte do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento do homem em sociedade, tornando este direito formulado pelo estado, como único e exclusivo critério para a valoração do comportamento social do homem.
O absolutismo, ou incondicionalismo da obediência à lei, significa para a ideologia positivista, também, outra coisa: significa que a obrigação de obedecer à lei, não é apenas jurídica, mas também, moral. Quer dizer-se é que o homem deve respeitar à lei não só por motivos externos, mas também, por motivos internos, não só porque a isto é constrangido, mas porque está convencido de tal obediência, considerando tal atitude, intrinsecamente boa, isto é, obediência não por constrição, mas por convicção.
A doutrina formulou quatro justificativas da obediência à lei: primeira, concepção cética, a lei é a expressão do mais forte, que visa seu próprio proveito; segunda, concepção convencionalista, a lei provêm do povo, ou seja, do seu sentimento do que realmente é justiça; terceira, concepção sagrada da autoridade, quando os súditos estão conscientemente convictos em acatarem as ordens do soberano; quarta, concepção do estado ético, as leis, como manifestação da vontade do estado, possuem sempre um valor ético, e exigem, portanto, a obediência incondicional dos súditos.
A versão moderada do positivismo ético, afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente de seu conteúdo, mas não porque seja sempre por si mesmo justo pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem. Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para a sua versão extremista, trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.
A lei válida tem como fim a ordem da sociedade. A ideologia positivista prega que devemos acatar a lei, visto que a mesma busca a ordem social, assim sendo, temos o dever de aceitá-la, tal como é, mas, porém, o estado não se vale somente de nossa convicção para aceitar a lei, dotando-a de coercitividade. Além disso, a lei é dotada de abstração (comanda um montante de ações, e não somente ações singulares) e de generalidade (disciplina o comportamento não de uma única pessoa, mas de todo conjunto social).