SUMÁRIO
01 – Introdução
02 – Intelecções textuais do tema abordado
03 – Problemas, pressupostos e teses
04 – Realidade, idéias de razão e linguagem humana
05 – O caminho de Sisífos do céu à terra
06 – A politização da igualdade
07 – Diferenciações e pulverização das ordens éticas
08 – Sobrecargas do direito como único ambiente ético comum
09 – Sobrecargas da decisão concreta
10 – Conclusão
11 – Bibliografia
Introdução
O presente texto tem a pretensão de fazer uma abordagem crítica, parcial e pragmática do fragmento encontrado na obra de JOÃO MAURICO ADEODATO – “Limites éticos do poder constituinte originário e da concretização da Lei pelo Judiciário – ADEODATO, João Mauricio, Ética e Retórica: Para uma teoria da dogmática jurídica, Saraiva, 3ª Edição, 2007, pág. (261,282), capitulo Décimo Primeiro”.
Apresentando-se de forma resumida e subjetiva, a presente exposição foi inspirada numa abordagem fática e teleológica para o fim que lhe deu produção. A visão apresentada neste trabalho não significa que se exauriram as suas demais formas intelectivas, mas é um dos possíveis posicionamentos que poderão ser sorvidos frente aos diversos subjetivismos individuais.
Logo, sua produção segue um rito, um esquema, que pelo amor à clareza, apresentar-se-á de forma sintética e didática, sem, no entanto, uma possível implicância prejudicial no seu conteúdo material.
Intelecções textuais do tema abordado. Inicialmente é necessário delinearmos nosso campo em análise, uma vez que o tema abordado e muito extenso em forma e conteúdo.
Problemas. Aprioristicamente é necessário verificarmos se há e quais são os limites éticos da escolha do poder constituinte originário. Numa perspectiva mais abrangente, é investigarmos se há normas, validas em si mesmas, superiores ao pacto constituinte originário. E será também necessário discorrer se os grupos sociais divergem ou convergem quanto aos possíveis limites éticos e se é facultativo ou não um critério para decidir entre as diversas escolhas éticas antagônicas. Essas premissas iniciais são necessárias, à medida que os consensos éticos universais encontrados nas mais diversas culturas se esgotam diante de assuntos mais duvidosos tais como a pena de morte, a descriminalização do adultério, a fiscalização do judiciário, a reeleição para cargos públicos, o voto obrigatório, e etc. Essas inquietudes perfazem o temário da pensar filosófico principalmente o jurídico. Para nosso intento estabeleceremos os pressupostos e as teses que nortearam esse objetivo.
Pressupostos e teses. Os pressupostos são basicamente de três categorias: gnoseologico, histórico, sociológico. O pressuposto gnoseológico se assenta sobre os elementos do conhecimento: ciência empírica é aquela que edifica, sobre os desníveis, pontes de ligação. No campo do Direito esses elementos são: o fato juridicamente relevante, as normas ideais e a expressão simbólica desses fatos. Já os pressupostos históricos de transformação ética, ou evolução, são as fases: indiferenciada, teológica, antropológica, democrática e o positivada. E os pressupostos sociológicos têm na complexidade social sua razão de ser. Essa complexidade é trazida pela progressiva diferenciação entre o direito e os demais sistemas normativos.
As teses advêm da época atual onde há uma sobrecarga com a qual o direito não tem se mostrado capaz de lidar. Pois as outras ordens normativas se tornam mais e mais pulverizada restando só o direito como elemento mínimo ético, não havendo, porém, um amortecimento dos conflitos sociais de menor potencial entrópico causando, com isso, um caráter destrutivo dos sistemas sociais. Ainda há outra sobrecarga na decisão concreta, mediante um crescente distanciamento entre textos legais e decisões, fazendo com que aumente a importância do judiciário em face do legislativo principalmente na concretização da Constituição.
Realidade, idéias de razão e linguagem humana. Todo conhecimento de fatos é uma tentativa de unir três elementos, aos quais não podem ser reduzidos um ao outro. O primeiro elemento é o evento da realidade que são fenômenos únicos e irrepitivéis que se manifestam ao ser humano, aparentemente de forma independente, dentro de um fluxo que se denomina tempo. Por serem individuais, os eventos reais são incognoscíveis, inadaptados ao aparato cognoscitivo do ser humano, cuja razão somente se processa por meio de generalizações. O evento real é assim irracional por ser inexoravelmente contingente. O segundo elemento é denominado de diversas maneiras, como quiditas, essência, universais, no entanto aqui chamaremos de idéias. A razão humana tem essa faculdade: defronta-se com os mais diversos eventos e constrói uma imagem com que eles não se confunde, mas que permite ao ser humano lidar com essas contingências. Esse processo é extremamente complexo e tem preocupado os mais diferentes pensadores, da teoria das causas de Aristóteles às essências eidéticas de Huasserl e a teoria da computação.
A dificultar ainda mais a vida humana no mundo, essas idéias são também únicas em relação ao sujeito que as produz, pois selecionam alguns, e ignoram outros, dentre os infinitos componentes individualizados de sua experiência da realidade. Daí ser a idéia incomunicável em sua plenitude, necessitando do terceiro elemento do conhecimento que é a expressão simbólica propiciada na linguagem, por isso surgem os mal-entendidos, os ruídos na comunicação humana. Como conhecimento de dados empíricos que é também a teoria do direito tem que se haver com esses três fatores, dessa maneira é necessário unir evento real, idéia e expressão simbólica, ou, mais especificamente, estudar as interferências recíprocas entre o fato juridicamente relevante, a norma jurídica e as fontes de direito.
O caminho de Sísifo do Céu à Terra. Em sociedades mais primitivas, observa-se um fenômeno que vai aqui se chamar de indiferenciação ética. Lentamente, nos primórdios da civilização ocidental, começa um processo de diferenciação ética. Daqui vai nos interessar a evolução de direito natural por meio dessa progressiva separação entre o direito justo e o direito posto, pois é a perspectiva de examinar a historia de um ponto sisífico e não escatológico. Isso significa que esse processo de mudanização do direito natural e o pressuposto de diferenciação e conseqüente pulverização da ética, não são considerados aqui como caminho inexorável das civilizações. Os primeiros critérios organizados são trazidos pela igreja agostiniana, mas só com a igreja de Tomas de Aquino é que fixada sua ortodoxia filosófica. Apropriando-se do paradigma aristotélico de direito natural, a igreja insere ai a necessidade de uma hermenêutica oficial: o direito justo já pode ser gnoseologicamente percebido, mas a razão não é suficiente, haven do a necessidade da fé, da autoridade divina. Uma percepção adequada da Lex humana precisa da intermediação da Lex naturalis para perceber os eflúvios da Lex divina.
A politização da igualdade. Antes da vitória do positivismo, veio a fase chamada de jusnaturalismo democrático, pois a voz do povo passa a ser a voz de Deus: todo individuo político deve externar sua percepção do critério de justo. Inicialmente há desconfiança para com o principio da maioria e a universalidade do voto. É assim que Rousseau, Locke, Hegel e outros vão procurar diversas instancias de legitimidade, argumentando que o critério do que é justo nem sempre está com a maioria, podemos ser eventualmente conduzido por um grupo social minoritário. Acontece que a Vontade Geral ou o Espírito do Povo revelaran-se conceitos metafísicos de pouca unidade jurídico-politico e de difícil conceituação. No outro sentido, o auto grau de maleabilidade política do principio da maioria o fazem completo vencedor na modernidade.
Diferenciação e pulverização das ordens éticas. A escola da Exegese francesa inaugura o postulado fundamental de todo positivismo: se todo individuo político é igual, se esses indivíduos divergem e se não um critério claro para determinar que grupo carregue a vontade geral ou o espírito objetivo do povo, mais prático aderir definitivamente ao princípio da maioria. É daí que o positivismo evolui para um decisionismo concretista, vai se perdendo o caráter cientificista e tornando-se cada vez mais casuístico.
A complexidade social crescente provoca um aumento no discenco social a respeito da significação concreta dos textos normativos diminuindo a importância do poder legislativo e enfatizando o poder judiciário. Essa evolução positivista estar intrisicamente ligada a um pressuposto sociológico. Diferenciação significa, então, aumento de complexidade de uma sociedade menos diferenciada, mais homogênea, e menos complexa. Só que o ser humano não consegue lidar com essa complexidade, pois ninguém seria capaz de viver em sociedade se tivesse efetivamente toda a complexidade presente em todo momento da vida. Ai a função da norma: reduzir a complexidade para garantir expectativas de condutas futuras, controla no momento presente o futuro, já que este é incontrolável.
Ocorre que, em uma sociedade extremamente diferenciada, a complexidade é mais e mais ampliada, prejudicando a compatibilizarão entre as expectativas do ser humano dificultando a comunicação. Isso traz teses relacionadas por estas reflexições: inicialmente, em sociedade menos complexa as demais ordens éticas amortecem os comflitos sociais, fazendo com que só chegue ao direito as mais graves. Isso significa que a complexidade pulveriza os conteúdos éticos, pois cada individuo tem sua religião, sua moral, sua etiqueta, sua política, sua orientação sexual e etc. e o direito passa a ser um único ambiente ético comum a todos. Depois, em uma sociedade altamente diferenciada os signus lingüísticos tendem a se distanciar cada vez mais de seus significados, no caso de direito, os textos normativos são compreendidos diferentemente pelos diversos indivíduos e grupos, pois cada um reage a seu modo diante de expressões generalizantes: mulher honesta, interesse publico, moderação de meios. E isso sobrecarrega a lei no trato com os comflitos tornando-a menos funcional.
Sobrecarga do direito como ambiente ético comum. O critério democrático para lidar com a complexidade e as extremadas diferenciações provoca esvaziamento de conteúdo axiológico prévio, no excesso de disponibilidade ética na positivação do direito. Ao lado do problema de determinação genérica do direito como ambiente ético universal, seja no plano nacional, seja no plano internacional, vem a questão da decisão concreta e suas limitações.
Sobrecarga da decisão concreta e crise do judiciário. Pode-se partir de duas correntes teóricas do direito opostas atualmente: a que crer na correspondência entre texto normativo, genérico e prévio, e a decisão do caso concreto; e a que vê a decisão como independente do texto, servindo a Constituição e demais textos normativos muito mais para uma justificação posterior de uma opção ética criada casuisticamente.
Conclusão. O certo é que, tanto no problema dos limites éticos ao poder Constituinte Legislativo originário, quanto no problema dos limitis éticos à decisão judicial, o direito dogmático contemporâneo é positivo, uma vez que seus argumentos são viáveis não por seu conteúdo moral, racional ou de justiça, mas exclusivamente por sua pertinência ao ordenamento estatal positivado. Deve-se, porém, ter em mente que aquilo que se considera insatisfatória não é a tomada da posição ética, mas sim a tentativa de racionalizá-la em termos de critérios racionalizáveis. Não aceitar a objetividade desses critérios não significa abster-se de tomar posições éticas diante das situações da vida.
Bibliografia
ADEODATO, João Mauricio, Ética e Retórica: Para uma teoria da dogmática jurídica, Saraiva, 3ª Edição, 2007, pág. (261, 282), capitulo Décimo Primeiro”.