1. INTRÓITO
Um dos mais instigantes e polêmicos dentre os novos temas do direito penal moderno é indubitavelmente a teoria da imputação objetiva, que consiste na possibilidade de atribuir a alguém a responsabilidade penal pela produção de um resultado lesivo e provocado devido à realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido.
Alvo de reações polarizadas no meio acadêmico-científico, refletindo a heterogeneidade de seu tratamento pelos tribunais nacionais e pela doutrina pátria, onde persistem resistências à sua adoção, a teoria em enfoque propõe uma inovadora conceituação para a tipicidade, visando a solucionar problemas práticos e teóricos não dirimidos pelo causalismo nem pelo finalismo. A base dessa divergência concerne essencialmente à natureza jurídica da imputação objetiva, se a mesma seria um elemento do fato típico ou apenas mais um filtro pertencente ao nexo de causalidade.
Colimando um encademento lógico de idéias, o presente trabalho encontra-se dividido em quatro partes; a primeira cuida da exposição dos problemas que levaram ao surgimento da teoria em enfoque, a segunda expõe como a teoria da imputação objetiva está estrutura com base no pensamento de seus principais estudiosos, em um terceiro momento expõe-se o panorama da teoria em tela na doutrina brasileira e, por ultimo, como a mesma vem sendo tratada nos órgãos jurisdicionais pátrios. Assim, a necessidade da utilização da teoria da imputação objetiva, sua origem e fulcro, como também o dissenso doutrinário e jurisprudencial serão expostos e pormenorizados ao longo deste artigo.
2. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE: A TEORIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS SEUS PROBLEMAS E A NECESSIDADE DE UMA LIMITAÇÃO.
Nos crimes matérias, isto é, nos que contem resultado naturalístico, para que ocorra um fato típico, não basta haver uma conduta e um resultado, é necessário algo mais: um liame, isto é, um nexo entre a conduta e o resultado. Em outros termos, o resultado necessariamente deve está ligado à conduta, sendo esta a causa daquele.
O reconhecimento deste nexo é imprescindível para que se possa imputar o resultado apenas ao causador. Nesse sentido, o código penal brasileiro, em seu artigo 13, assevera que “o resultado de que depende a existência do crime só pode ser imputado a quem lhe deu causa”. Note-se que quem deu causa ao resultado foi o autor da conduta que esta vinculada a este pelo nexo causal. Entretanto, problemas relacionados a entendimentos conflitantes poderiam surgir em virtude da plurivocidade do termo “causa”. Preocupando-se com isto, o próprio código tratou de fazer a definição no final do caput do mesmo artigo, que aduz: “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
O disposto no artigo 13 é imprescindível para a adequação típica (imputação de um resultado ao autor de uma conduta penalmente relevante), que deve ser feita a partir da interpretação do dispositivo juntamente com os subsídios fornecidos pela doutrina.
2.1. CONDITIO SINE QUA NON
A maioria da doutrina considera que elementos do fato típico (para um crime material) são a conduta, o nexo causal, o resultado e a tipicidade. Dentre as várias teorias que surgiram com o fim de elucidar o problema da relação de causalidade, as que mais se destacaram foram a teoria da causalidade adequada, a teoria da relevância jurídica, e a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non). A teoria da equivalência dos antecedentes causais, desenvolvida por Von Buri e adotada pelo nosso código penal conforme pode se percebe através da leitura do artigo 13, considera causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
“Isso significa que todos os fatos que antecederam o resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação hipotética” (GRECO, 2006:232).
Esse processo de eliminação hipotética foi desenvolvido pelo professor sueco Thyrén. Segundo este, para considerarmos determinado fato como causa do resultado é preciso fazer o seguinte exercício mental: pensar no fato que se entende como influenciador do resultado, em seguida, suprimi-lo mentalmente da cadeia causal e se, como conseqüência desta supressão mental, o resultado vier a se modificar, é sinal de que o fato suprimido deve ser considerado como causa deste resultado.
2.2. OS PROBLEMAS DA CONDITIO SINE QUA NON E A NECESSIDADE DE LIMITÁ-LA.
O grande problema da conditio sine qua non é embasar-se em uma lei unicamente física de causa e efeito, que cria uma cadeia da causalidade imensa dando extensão desmedida ao tipo penal. Na expressão de Träger, haveria um regressus ad infinitum, onde até os pais seriam responsáveis pelo crime, pois se o filho deles não fosse concebido, o crime não ocorreria. Responsáveis também seriam os avós, os bisavós, até chegarmos a Adão e Eva. Tamanha cadeia causal não interessa ao direito penal, era necessário outro filtro. E eis que, com o advento do finalismo, para restringir o nexo causal, surge a causalidade psíquica, através da qual o processo de eliminação hipotético só ocorreria até onde houvesse dolo ou culpa, desprezando se a cadeia de causalidade anterior onde não houvesse esses elementos.
Entretanto, este segundo filtro não foi suficiente, pois ocorre situações em que o agente, embora agindo com dolo ou culpa (querendo efetivamente o resultado) o agente não possui o domínio do rumo causal. Vejamos os seguintes exemplos,
I. Conhecedor dos riscos existentes na utilização do transporte aéreo, um sobrinho, na ânsia da concretização da morte de seu tio e do conseqüente recebimento da herança, presenteia o idoso com uma passagem aérea. Devido a uma álea, o avião entra em pane, explode e o tio falece.
II. “No bairro de Zähringen, em Freiburg, na Alemanha, há um bosque onde sucederem-se muitas descargas elétricas durante as tempestades.(…) Numa pequena fortaleza edificada na parte mais alta, há uma mensagem: O acesso à torre corre por conta de seu próprio risco. No caso de aproximar-se uma tempestade, deve-se abandonar o monte. O filho, para ficar com a herança do pai, conhecedor do perigo, induz o seu genitor a visitar a fortaleza no momento em que se aproxima uma tempestade, vindo uma descarga a fulminá-lo”. (JESUS, 2006:279)
Nos dois casos, se fosse aplicada a teoria da equivalência dos antecedentes causais, conditio sine qua non, tanto o sobrinho (exemplo I) quanto o filho (exemplo 2), responderiam por homicídio, uma vez que eliminando-se hipoteticamente a conduta, o resultado não ocorreria. Ocorre que, os agentes apenas se aproveitaram de riscos já existentes na vida social, inclusive tolerado pelo ordenamento jurídico (os chamados “riscos permitidos”). Não seria correto, e até mesmo injusto, imputar o resultado ocorrido nessas circunstâncias a condutas desta natureza (não reprovadas socialmente, porque os agentes não criaram um risco novo e a própria vitima tinha conhecimento dos riscos existentes. Além disso, provar a existência de dolo ou culpa em casos assim seria algo inconcebível e levaria a ocorrência de muitas injustiças, uma vez que o dolo ou culpa, de fato estaria “na cabeça do julgador”. Urgia a criação de um conceito novo, um novo “filtro”, e este é a Teoria da Imputação objetiva.
3. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
A teoria da imputação objetiva surgiu como verdadeira alternativa à causalidade. Tem a missão de resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta, segundo os fins da responsabilidade penal (JESUS, 2006:281). Ou ainda como bem salientou Paulo Queiroz, a pretensão da teoria da imputação objetiva é delimitar o alcance do tipo objetivo (Apud Rogério Greco, 2006:253.). Sua criação é atribuída ao civilista Karl Larenz em 1927, e posteriormente seu desenvolvimento foi retomado pelos penalistas Claus Roxin e Günther Jakobs, tornando-se tema de diversas pesquisas e discussões.
3.1. IMPUTAÇÃO OBJETIVA SEGUNDO CLAUS ROXIN
Em 1970, Claus Roxin, da escola de Munique, publicou a obra “Reflexões sobre a problemática da imputação no Direito Penal”, onde expôs uma teoria geral da imputação objetiva, segundo a qual para que possa haver a imputação é necessário: criação ou aumento de um risco não permitido; realização deste risco não permitido no resultado concreto; e que o resultado se encontre dentro do alcance do tipo, isto é, da esfera de proteção da norma;
A contrário sensu, podemos afirmar que não pode o resultado ser imputado ao agente quando: decorre de um risco permitido ou se o agente atuou para diminuir um risco não permitido; não ocorrência do resultado; estiver o resultado fora do alcance da norma.
3.1.1. CRIAÇÃO DIMINUIÇÃO OU AMENTO DE UM RISCO NÃO-PERMITIDO
Segundo, J. Antonio C. Montalvo, há uma zona cinzenta, separando o risco permitido do risco proibido. Para tal distinção, a doutrina levantou uma série de elementos e princípios separando o risco permitido do não permitido, a saber, inevitabilidade do risco, utilidade social e necessidade de certas empresas.
Para o estabelecimento desses critérios, partiu-se da premissa de que qualquer contato social implica um risco. Uma vez que uma sociedade sem riscos não é possível, uma garantia normativa que implicasse na total ausência de riscos não seria factível. O risco inerente à configuração social, em virtude de sua preponderante utilidade pública, deve ser tolerado como permitido. Considera-se criação de risco não permitido, autorizando-se a incidência da imputação objetiva, quando o agente aumenta o risco pré-existente, mesmo que permitido, a ponto de exorbitar os limites para os quais o tal risco seria tolerado, é o chamado incremento do risco.
Não ocorrerá conduta típica quando alguém, confiando em terceiro e agindo conforme o Direito envolve-se em situação na qual este terceiro produza um resultado danoso. E também não incide a imputação objetiva quando o agente atua com a intenção de minimizar o risco de dano maior ao bem jurídico, mesmo que para tal venha a causar dano menor, que seria em tese, proibido ao bem. A hipótese pode ser exemplificada com a seguinte situação, o agente “A” empurra bruscamente o sujeito “B” evitando assim que este fosse atropelado por um carro desgovernado que por ali passava, mas causando lhe lesões corporais de natureza leve. As lesões não serão imputadas a “A”, pois este agiu para impedir a ocorrência de um mal maior.
Valendo-se dos exemplos citados no item 2.2 deste capítulo e do pensamento de Roxin, pode-se afirmar que não ocorreria a imputação das mortes aos autores daquelas condutas (respectivamente, o sobrinho e o filho), pois ao as praticarem, nenhum deles criou um risco não permitido, ao contrário, apenas se aproveitaram de riscos já existentes e permitidos na ordem social.
Em suma, o risco será considerado permitido sempre que o resultado pretendido pelo agente não depender exclusivamente de sua vontade. Caso venha a ocorrer nesta situação, deverá ser atribuído ao acaso. Para que haja a criação de um risco não-permitido, deve haver domínio do resultado por meio da vontade do agente. Além disso, para a incidência da imputação objetiva, é necessário que o resultado efetivamente ocorra e que esteja dentro do âmbito de proteção da norma.
3.2. IMPUTAÇÃO OBJETIVA SEGUNDO GÜNTHER JAKOBS
Günther Jackobs, da Escola de Bonn, um dos mais radicais defensores da teoria da imputação objetiva, alicerçou sua concepção sobre a noção de papel social, dando ênfase também a imputação do comportamento, sem desprezar a imputação do resultado. O jurista alemão afirma que;
“Os seres humanos encontram – se num mundo social na condição de portadores de um papel (…). Entre autor, vítima e terceiros, segundo os papéis que desempenhem, deve determinar-se a quem compete, por si só ou, junto com outros, o acontecer relevante, é dizer, quem por ter violado se papel, administrando o de modo deficiente, responde jurídico-penalmente ou, se foi a vítima quem violou seu papel, deve assumir o dano por si mesma. Se todos se comportarem conforme o papel só fica a possibilidade de explicar o ocorrido como fatalidade ou acidente” (apud Greco, 2006).
Jakobs propôs delimitar o âmbito de incidência da imputação objetiva, isto é, estipular onde não haveria esta, a partir de quatro critérios desenvolvidos para esta demarcação, a saber: risco permitido; princípio da confiança; proibição de regresso; competência ou capacidade da vítima.
3.2.1. RISCO PERMITIDO
Jakobs afirma “não fazer parte do papel de nenhum cidadão eliminar todo o risco de lesão de outro”. Basta que cada um se comporte conforme o seu papel dentro dos limites de risco tolerado, sendo assim, qualquer resultado que venha a ocorrer será atribuído ao acaso.
3.2.2. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Para ser possível o progresso e a harmonia social há a imprescindível necessidade de que as pessoas que convivem numa mesma sociedade confiem que as outras cumpriram seus papéis. Assim não serão imputados objetivamente os resultados produzidos por quem obrou cofiando em que outros se manterão dentro dos limites do perigo permitido (Jackobs). A título de exemplo, temos a seguinte situação, num ato cirúrgico, o médico preceptor é auxiliado por vários profissionais, e quando leva a efeito a incisão cirúrgica, confia que o encarregado de esterilizar o bisturi o tenha feito (Cf. Greco, 2006). Caso o instrumento esteja contaminado e infecte o paciente, ao médico não poderá ser imputada a lesão corporal oriunda de imperícia, pois quem não cumpriu o papel de modo eficiente foi o responsável pelos instrumentos.
3.2.3. PROIBIÇÃO DE REGRESSO
Se cada um limitar-se a atuar de acordo com o papel do qual foi incumbido de desempenhar e se dessa conduta advier algum resultado, ou mesmo contribuição para o cometimento de alguma infração penal, não se pode ser responsabilizado. Tomando como exemplo o caso de um homicida que, em uma padaria, compra uma torta (na qual injeta veneno), em seguida pega um táxi para ir à residência da vítima, onde a presenteia com a torta, causando sua morte poucos minutos após a ingestão da guloseima. Neste caso, o resultado, morte da vitima, não pode ser imputado ao padeiro, nem ao motorista do táxi, pois os ambos agiram consoante os seus respectivos papéis sociais, sendo assim, é proibido fazer o regresso do curso causal até as condutas deles, que não podem ser consideradas penalmente relevante, embora tenha contribuído para a produção do resultado.
3.2.4. COMPETÊNCIA OU CAPACIDADE DA VÍTIMA
Também não ocorre a imputação objetiva quando do consentimento do ofendido (casos em que a falta deste compõe a figura típica) ou quando a vítima incorre nas chamadas ações a próprio risco, isto é, a modalidade da explicação não é fatalidade, mas a lesão de um dever de autoproteção ou inclusive a própria vontade. “Por exemplo, aquele que se propõe a praticar esportes radicais sabe, de antemão, que corre o risco de se lesionar, não podendo tal fato ser atribuído ao seu instrutor, que agiu de acordo com a sua capacidade, observando seu dever de cuidado”(greco).
A concepção de Jakobs, sumariamente pode ser consubstanciada no seguinte postulado: Se o agente se comportar dentro do seu papel social, se enquadrando nos limites aceitos pela sociedade, mesmo que sua conduta implique em lesão ou perigo de lesão, vedar-se-à a imputação objetiva, pela inexistência de violação ao papel social, atribuindo-se o resultado ao acaso(stivanelo).
4. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NA DOUTRINA BRASILEIRA.
Após expor o surgimento e os princípios da teoria da imputação objetiva sob o prisma de seus principais estudiosos, Roxin e Jakobs, é cabível agora expor sua repercussão dentre os principais estudiosos brasileiros. Ao fazermos a leitura das principais autores, podemos catalogar, sem pretender esgotar o tema, pelo menos os seguintes grupos de entendimentos distintos.
I. Fernando A. N. Galvão da Rocha propõe uma reformulação na teoria geral do crime passando os elementos do fato típico a serem: Conduta, Resultado, Tipicidade e Imputação Objetiva, pois esta, na visão deste jurista brasileiro, engloba o nexo causal.
II. Damásio Evangelista de Jesus considera a imputação objetiva como um complemento da teoria do nexo de causalidade e já a elenca como um elemento autônomo do fato típico, de modo que para o insigne jurista, os elementos do fato típico (material) são a conduta, o nexo causal, o resultado, a tipicidade e a imputação objetiva.
III. Fernando Capez, Gilbert Uzeda Stivanelo, Rogério Grecco e Flavio Augusto Monteiro de Barros reconhecem a importância e acreditam que no futuro ela possa ganhar autonomia e se aplicar aos demais tipos de delito, mas ainda consideram como elementos do fato típico, apenas a conduta, o nexo causal (onde a imputação objetiva estaria incluída), o resultado e a tipicidade.
IV. Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Régis Prado tecem críticas ao entusiasmo dos juristas latino-americanos com as “soluções miraculosas” de tal teoria e recomendam cautela.
4.1. FERNANDO GALVÃO
O promotor de justiça Fernando Galvão é, dentre os juristas brasileiros, o que aborda a teoria da imputação objetiva mais amplamente. O autor entende que toda teoria da imputação objetiva deve ser compreendida no contexto de determinada teoria geral do delito, pois “cabe à teoria da imputação objetiva articular as exigências de natureza objetiva para a caracterização do tipo, contribuindo para a realização do projeto de sistematização global formulado pela teoria do delito que lhe dá suporte”.
Fernando discorda de Damásio (que afirma que a teoria da imputação objetiva complementa a teoria da causalidade, pois possui o entendimento de que nos apenas nos crimes materiais, a imputação objetiva depende da concreta afetação ao bem jurídico, que se traduz em um resultado naturalístico, entretanto, com a evolução da teoria do delito, o conteúdo normativo (valorativo) do tipo foi melhor compreendido e ao critério da causalidade naturalística foram acrescentadas novas exigências, de modo que hoje se pode falar de uma causalidade jurídica. Nos termos de uma construção de índole normativo-social, a imputação objetiva ganha o colorido das exigências valorativas e fica mais enriquecida. A teoria da imputação objetiva, assim, engloba a teoria da causalidade material, seu âmbito é muito mais extenso do que o mero curso causal que determinou o resultado. O desenvolvimento do conteúdo normativo do tipo ressalta o que adquire relevância jurídico-penal e constitui pressuposto de adequação típica.
4.1.1. ESTRUTURA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
A teoria da imputação objetiva considera as propriedades objetivas e gerais da conduta imputável e envolve a discussão sobre a causalidade material. A imputação objetiva, além de observar os critérios da relação de causalidade material, ainda identifica a relevância jurídica do fato e, portanto, realiza atividade valorativa. A relação de causalidade é apenas a primeira exigência da imputação objetiva, que se completa com a verificação da relevância jurídica da relação causal material. O critério fundamental para a imputação não é a finalidade da conduta, como sustentou o sistema finalista, mas os padrões normativos escolhidos em virtude de decisões político criminais. É no conteúdo normativo do tipo que a discussão sobre a imputação objetiva exerce função limitadora que permite precisar o alcance da proibição.
4.1.2. AMBITO DE APLICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
O campo de aplicação da teoria alhures mencionada não está restrito aos crimes materiais. A imputação objetiva estabelece o que, para o Direito Penal, constitui conduta lesiva aos interesses sociais, isto é, identifica normativamente qual seja o núcleo do fato penalmente relevante, conferindo sentido social à conduta delitiva. Assim, também os delitos culposos, omissivos (impróprios e próprios) também estão dentro de seu âmbito de aplicação. Nos casos de crimes materiais, pode se distinguir causalidade sob o prisma naturalista, e imputação objetiva, assim sendo, a relação de causalidade material relaciona uma conduta a determinado resultado no plano naturalístico e constitui pressuposto para a imputação objetiva nos crimes de resultado.
Galvão elenca os critérios levantados pela doutrina, para a configuração da imputação objetiva e em sua concepção, os elementos do fato típico, no caso de crimes matérias seriam:
1) Conduta; 2) Resultado;3) Tipicidade; 4) Imputação objetiva: 4.1) Relação de causalidade (Nexo Causal), 4.2) Significância (excluem-se do tipo os fatos considerados de pequena importância, isto é, os “crimes de bagatela” com os quais o Direito penal não deve se ocupar), 4.3) Adequação Social (as condutas que se movam nos limites da ordem ético-social, ainda que formalmente enquadrem se na previsão típica, não poderão subsumir se ao tipo), 4.4) Principio do risco socialmente tolerado (só é imputável ao agente os resultados advindos da criação ou aumento de risco não-permitido).
4.2. DAMASIO DE JESUS
Para o insigne jurista, Damásio Evangelista de Jesus, “imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico”. A teoria da imputação objetiva tem a missão de resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta, segundo os fins da responsabilidade penal. Ela complementa a teoria do nexo de causalidade objetiva, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas naturalistas não apresentam resposta satisfatória.
4.2.1. AMBITO DE APLICAÇÃO
A orientação de Damásio é pela adoção da teoria extensiva (ou ampliativa), segundo a qual, os princípios da imputação objetiva são aplicáveis a todos os tipos de crimes, sejam materiais ou não.
4.2.2. NATUREZA E POSIÇÃO SISTEMÁTICA
A imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo, seja o crime doloso ou culposo. Sem ela, a conduta ou o resultado são atípicos.
A imputação objetiva da conduta e do resultado jurídico deve ser apreciada depois do nexo de causalidade material. Assim, o fato típico, nos delitos materias, passa a conter:
1) Conduta voluntária ou culposa; 2) Resultado material; 3) Tipicidade (qualidade do fato material); 4) Nexo de causalidade objetiva; 5) Imputação objetiva: 5.1) Criação de um risco juridicamente desaprovado e relevante, 5.2) O perigo realizou-se no resultado jurídico, 5.3) O alcance do tipo incriminador abrange o gênero de resultado jurídico produzido.
4.3. FERNANDO CAPEZ
Capez aduz que a imputação objetiva apenas limita o nexo causal e a ele se limita, pois apenas criou algumas outras exigências para a existência do fato típico, a saber:
a) nexo físico, naturalístico, entre a conduta e o resultado (único requisito para a conditio sine qua non);
b) a conduta deve ser socialmente inadequada, não padronizada, proibida e por, conseguinte, criar um risco proibido para a ocorrência do resultado;
c) o resultado deve estar dentro do âmbito de risco provocado pela conduta.
Malgrado, citar Jakobs e Roxin, Fernando Capez entende que a imputação objetiva se restringe aos crimes materiais e comissivos, uma vez que foi criada para aumentar as exigências no estabelecimento do nexo causal.
4.4. GILBERT UZEDA STIVANELLO
Em seu artigo, Teoria da Imputação Objetiva, Gilbert expõe de forma sintética e esquemática a referida teoria, apresentando a concepção original de Roxin, bem como a vertente de Günther Jakobs afirmando a possibilidade de sua aplicação a todos os tipos de delito. Reconhecendo a falta de uniformidade doutrinaria, o autor manifesta a opinião de que o contínuo debate e pesquisa acerca da teoria da imputação objetiva é relevante e enriquecedor e a adoção da mesma por nosso ordenamento resolveria muitos problemas não somente no âmbito do Direito penal e de suas conseqüências processuais, como também de cunho social, uma vez que um desnecessários elastério do processo penal acaba por se transformar em severa e injusta lesão ao ser humano.
4.5. FLAVIO AUGUSTO
Flávio Augusto compreende que a imputação objetiva é apenas um “filtro” do nexo causal. Após citar Honig e Roxin, bem como discorrer brevemente sobre os problemas da causalidade material, Flávio afirma:
“A teoria da imputação objetiva tem o mérito de ser um novo filtro ao liame entre a conduta e o resultado. Assim, não basta, para que se reconheça o nexo causal, o primeiro filtro da causalidade física, apurada pelo critério de eliminação hipotética, nem o segundo filtro consubstanciado no dolo ou culpa, urge ainda que o agente, com sua conduta, tenha criado, para o bem jurídico, um risco acima do permitido.”
Desse modo, para o renomado autor, o nexo causal seria composto de três filtros, o primeiro deles, a teoria da conditio sine qua non, o segundo, a causalidade psíquica (soldo ou culpa), e o terceiro, a teoria da imputação objetiva.
4.6. ROGÉRIO GRECO
Greco trabalha a teoria da imputação objetiva dentro do nexo causal. Assegura que a teoria em análise é um limite a causalidade material, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela outra de natureza material.
O jurista mineiro, afirma que “embora muito atraente, a teoria da imputação objetiva encontra resistências, visto que algumas de suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros segmentos teóricos”. Contudo, dentre as conclusões que podem ser feitas, “uma vez concluída pela não-imputação objetiva, afasta se o fato típico”.
4.7. LUIZ RÉGIS PRADO
O autor é um dos críticos da teoria da imputação objetiva. Para Prado “a meta principal da teoria em análise consiste em separar o mero acaso, a casualidade, daquilo que é realmente obra do agente. Entretanto, a correta definição de imputação objetiva coincide, formalmente, com que os finalistas denominam de adequação social – quando se busca fundamentar a exclusão da tipicidade – ou inadequação social – quando se trata de fundamentar a tipicidade.” Outrossim, citando Enrique Gimbernat Ordeigadverte, adverte que “ainda que a imputação objetiva seja vista como um elemento objetivo do tipo, em todo caso deve ser concebida como um elemento diferente dos outros, expressamente mencionados pelo legislador. A imputação objetiva, diversamente destes últimos, não possui uma consistência tangível, e poderia ser metaforicamente definida como uma espécie de fantasma que percorre os tipos.
Na verdade, o que faz a teoria da imputação objetiva nada mais é do que reunir toda uma serie de critérios normativos excludentes da tipicidade, que em grande medida e até agora nela estavam perambulando – da causalidade até a ação – sem encontrar um lugar sistemático correto e através desses critérios, fundamentar porque a tipicidade é algo mais que uma justaposição de elementos ontológicos e axiológicos e porque tudo isso meramente somando não dá ainda como resultado uma conduta típica, se não concorre também a imputação objetiva.”
Régis Prado, assevera ainda que por não haver uma uniformização dos critérios de imputação e a necessária coerência lógico-sistemática, a teoria da imputação objetiva do resultado – levada ao extremo – pode introduzir uma verdadeira confusão metodológica, de índole arbitraria, no sistema jurídico-penal, como construção científica dotada de grande coerência lógica, adstrita aos valores constitucionais democráticos, e que deve ter sempre no inarredável respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana sua pedra angular.
Face ao exposto, é notório que Luiz Régis Prado recomenda a não adoção da teoria da imputação objetiva.
4.7.1 CEZAR ROBERTO BITENCOURT
Bintencourt, também tece considerações criticas sobre a nova teoria da imputação objetiva. De acordo com o grande jurista, convém considerar, desde logo, que: “a relação de causalidade não é único elemento relevante para a imputação objetiva do crime doloso. A teoria da imputação objetiva não tem a pretensão de resolver a relação de causalidade, tampouco de substituir ou eliminar a função da teoria da conditio sine qua non; objetiva não mais que resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta, ou, em outros termos, pretende fazer valer um conceito jurídico sobre um conceito natural (pré-jurídico) de causalidade” Entretanto, sem opor-se às inquietudes e investigações que se vem realizado há já alguns anos, recomenda-se cautela e muita reflexão no que se refere aos progressos e resultados “miraculosos” sustentados por determinado segmento de aficionados de tal teoria.
Na realidade, a teoria da imputação objetiva tem natureza complementar a conditio sine qua non. Propõe-se, na verdade a discutir os critérios objetivos limitadores dessa causalidade.”
Cezar Roberto entende que a teoria da imputação objetiva tem espaço e importância reduzidos, uma vez que “a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade”.
5. TRATAMENTO JURISPRUDÊNCIAL
Malgrado parcela dos órgãos jurisdicionais pátrios não possuírem ainda em suas respectivas jurisprudências registros de decisões embasadas na teoria da imputação objetiva, é crescente a aceitação da aludida teoria por parte de alguns dos principais egrégios tribunais de justiça brasileiros, que, correntemente, já fundamentam suas decisões com fulcro na mesma e já principiam a solidificação de entendimento sobre sua incidência em determinadas matérias com base nos estudos de Jackobs e Roxin.
Uma dessas matérias acerca da qual a aplicabilidade da teoria da imputação objetiva vem se uniformizando consubstancia-se nos delitos de trânsito, conforme pode-se depreender do registro de julgados da lavra de diferentes tribunais do país, que em rol exemplificativo, são expostos infra:
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO PELO JUÍZO A QUO DA TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES. IMPROPRIEDADE. CONDUTA EXERCIDA PELA VÍTIMA QUE AUMENTOU O RISCO DA OCORRÊNCIA DO RESULTADO. FATO PENALMENTE ATÍPICO. INCIDÊNCIA, IN CASU, DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA IDEALIZADA POR CLAUS ROXIN. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
(APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0118/2004, EXTINTA – 8ª VARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DESA. CÉLIA PINHEIRO SILVA MENEZES, Julgado em 21/09/2006)
DIREITO PENAL CRIME DE TRÂNSITO – LEI 9.503/97 – HOMICIDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOROT – ART. 302 – JUÍZO DE REPROVAÇÃO – DUPLA AUTORIA – IMPRUDÊNCIA CONSTATADA COMO CAUSA ADEQUEDA DO RESULTADO MORTE (…) – RECUSO DE APELAÇÃO (…) – TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA – PRINCÍPIO DO INCREMENTO DO RISCO – RESULTADO QUE TERIA OCORRIDO AINDA QUE UM DOS RÉUS ESTIVESSE NO LIMITE PERMITIDO DE VELOCIDADE – INÓPIA DE RESPALDO PROBATÓRIO PARA MANTER-SE A REPROVAÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO RÉU REMANESCENTE – RECURSO PROVIDO
(APELAÇÃO CRIMINAL Nº 200405001950 – 25ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Relator: DES. Mário Guimarães Neto)
DELITO DE TRANSITO. HOMICIDIO CULPOSO NO TRANSITO. ART. 302, CAPUT, DA LEI 9.503/97. IMPRUDENCIA COMPROVADA. APLICA-SE A TEORIA DA IMPUTACAO OBJETIVA, QUANDO O AGENTE CRIA OU INCREMENTA RISCO JURIDICAMENTE INTOLERAVEL E NÃO PERMITIDO AO BEM JURIDICO PROTEGIDO. AGE COM IMPRUDÊNCIA O MOTORISTA QUE AO TRAFEGAR SEM ATENÇÃO E OS DEVIDOS CUIDADOS INDISPENSAVEIS PARA O TRÁFEGO NO LOCAL PROVOCA ACIDENTE NO TRANSITO. APELACAO CONHECIDA E IMPROVIDA.”
(APELAÇÃO CRIMINAL – PROCESSO Nº: 200603831308 – COMARCA: VIANÓPOLIS, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, RELATOR: DR(A). G. LEANDRO S. CRISPIM).
No que concerne a crimes relacionados a porte de armas, já é possível vislumbrar certa concordância em relação à incidência da aplicação da imputação objetiva, conforme pode ser depreendido dos arestos abaixo.
PENAL – LEGÍTIMA DEFESA – INDÍCIOS – PORTE DE ARMA – POLICIAL MILITAR – ARMA REGISTRADA E DE PROPRIEDADE DE TERCEIRA PESSOA- INCREMENTO DO RISCO – ATIPICIDADE – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – CARÁTER SUBSIDIÁRIO DO DIREITO PENAL.
Estando o policial portando arma registrada em nome de seu pai, considerando o bem jurídico incolumidade pública protegido pela norma, não houve com aquele comportamento o incremento do risco permitido, circunstancia suficiente para afastar a imputação objetiva com o conseqüente reconhecimento da atipicidade comportamental.
(EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº55/07, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, RELATOR: DES. DR. MARCUS BASILIO).
PORTE DE ARMA. POLICIAL MILITAR. Se o segundo apelante possuía o chamado porte funcional, por ser policial militar, estava autorizado a andar armado, inclusive fora de serviço. A violação do regulamento militar, que somente autoriza o porte de arma de fogo registrada no batalhão em nome do policial, constitui mero ilícito administrativo,a ser resolvido no campo disciplinar militar, entendimento que se coaduna com o caráter subsidiário do direito penal. Considerando o bem jurídico tutelado pela norma, a incolumidade pública, a conduta do policial militar, fora do serviço, que porta arma e munições não acarreta incremento do risco permitido, circunstancia suficiente para afastar a imputação objetiva com o conseqüente reconhecimento da atipicidade comportamental.
(APELAÇÃO CRIMINAL 3701/2007, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, RELATOR: DES. DR. MARCO AURÉLIO BELLIZZE).
A idéia Jackobiniana do princípio da confiança e do cumprimento os papéis sociais já encontra-se consubstanciada em acórdãos brasileiros. Nesse diapasão, é valido expor acórdão da lavra o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, fundamentado com grande brilhantismo e clareza.
EMENTA: Penal. Apelação. Homicídio culposo. Imputação Objetiva. Impossibilidade. Conexão de Antijuridicidade. Ausência. Princípio da Confiança. Aplicabilidade. Atipicidade. Reconhecimento. Absolvição. Imposição.
I – Ainda que inobservado o necessário dever de cuidado, se não advindo da ação do réu, sequer de forma indireta, o resultado morte, não há que se falar em tipicidade penal, haja vista que, à luz da Teoria da Imputação Objetiva, para que materialmente típico, o fato, há de ser o resultado jurídico, imputável objetivamente ao risco não permitido, criado ou incrementado.
II – Nesse mister, mesmo que admitida violação ao dever de cuidado por parte do agente, para que configurado crime culposo, de se exigir, também, a denominada Conexão de Antijuridicidade – relação de determinação entre a violação do dever de cuidado e a produção do resultado -, cuja inconfiguração impeditiva do reconhecimento da prática delitiva. Inteligência do art. 18, II, do Código Penal.
III – De outro modo, associado à Imputação Objetiva, o Princípio da Confiança, em que ao agente, cuja atuação consonante com as regras de determinada atividade, facultado confiar que, também, adequado ao cuidado objetivo, o agir de outras pessoas.
(…)
V – Recurso provido para absolver o apelante, face à atipicidade da conduta, em razão da impossibilidade de Imputação Objetiva do resultado, seja pela ausência de Conexão de Antijuridicidade, seja pela aplicação do Princípio da Confiança. Unanimidade.
(Apelação Criminal nº 22669-2006, Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, Rel Dês. Antonio Fernando Bayma Araujo).
6. CONSIDERAÇÕS FINAIS
Não obstante serem encontrados ainda posicionamentos embasados em argumentos conservadores(1) , pode-se afirmar que parcela já bem considerável dos tribunais pátrios vem tratando a teoria da imputação objetiva nos moldes como foi desenvolvida por Roxin (tese do incremento de risco permitido, criação de risco não permitido) e Günther Jackobs (cumprimento dos papéis sociais). No que tange à natureza jurídica, os egrégios tribunais pátrios, aproximando-se do que é defendido por doutrinadores vanguardistas(2) , consideram a teoria em enfoque como sendo uma dimensão material dos elementos do fato típico, ao lado de seus outros elementos (conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade), como se pode depreender claramente do seguinte julgado:
Revisão Criminal. Crime militar. Peculato. Ausência de ofensividade da conduta. Insignificância. Conduta atípica. Revisão procedente
Para que uma conduta seja considera típica, é indispensável que ela atenda a uma dimensão formal (conduta, resultado, nexo de causalidade e adequação típica) e a uma dimensão material (juízo de desvaloração da conduta, de desvaloração do resultado e a imputação objetiva).
(…)
Com efeito, passa a ser indispensável aferir, ademais da dimensão legal da tipicidade, se houve um resultado jurídico relevante (juízo de desvaloração do resultado), o incremento de um risco permitido (imputação objetiva da conduta) e se esse aumento do risco é imputável ao agente que o empreendeu (imputação objetiva do resultado).
REVISÃO CRIMINAL N.º 005382-2005, Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, Rel. Dês. Mario Lima Reis, julgado em 11/04/2008).
Não se pode deixar de admitir a absoluta plausibilidade da Teoria da Imputação objetiva. É certo que a origem da teoria em tela está estritamente relacionada à necessidade de limitar a condicio sine qua non (teoria dos antecedentes causais), mas por estar sendo continuamente desenvolvida, a teoria passa por uma evolução que lhe imprime uma nova concepção, passando a figurar com um dos elementos do fato típico (um dos elementos do conceito analítico de crime).
Assim, a teoria da imputação objetiva deve e pode ser aplicada a todos os tipos de delito, inclusive de mera conduta ou formais, onde não existe o nexo causal, a imputação objetiva existe e pode ser aplicada a estes crimes, pois a mesma pode ser entendida como “a vinculação que se estabelece entre a conduta de determinado individuo e a violação da norma jurídica, no plano estritamente objetivo”. Outrossim, a teoria em enfoque resolve questões não dirimidas por outras, e evita adequação típica de condutas compatíveis com a normalidade social, obstando, com isso, a perpetração de injustiças.
Em suma, pode se afirmar que o elemento basilar de toda a divergência doutrinaria brasileira quanto a teoria da imputação objetiva é a valoração que cada um dos autores lhe atribui, mas que já temos, entre os nossos doutrinadores, vanguardistas na adoção de um conceito revolucionário que poderá sim, vir a revolucionar a teoria geral do delito, assim como o fez o finalismo no século XX. E juntamente à evolução doutrinaria, está o desenvolvimento jurisprudencial consubstanciando pontos de vista inovadores no trato de casos concretos a partir da imputação objetiva.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral Volume I. São Paulo: Saraiva, 2007.
GALVÃO, Fernando A.N. Curso de Direito Penal; Parte Geral, Volume I. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
GILBERT. Imputação Objetiva in Revista do Conselho da Justiça Federal. n.22. Brasília, 2003.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral Volume I. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Parte Geral Volume I. São Paulo: Saraiva, 2006.
MONTEIRO, Flavio Augusto de Barros. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MONTALVO, J. Antonio Choclán. Deber de cuidado y delito imprudente. Barcelona: Bosch, 1998. p.152.
(1) Não assiste razão a combativa defesa quando prega a aplicação da teoria da imputação objetiva, pois “ … O sistema criminal brasileiro, como ensina a unanimidade da doutrina, adota a teoria da equivalência dos antecedentes ou da condictio sine qua non (RENÉ ARIEL DOTTI), não distinguindo entre condição e causa, considerada esta como toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (ANÍBAL BRUNO).” (trecho da ementa do HC 18206/SP, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, julgado em 04/12/2001).
(2) Cf. o capítulo 4 deste trabalho.