“Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal.”
1) INTRODUÇÃO
A questão dos tóxicos é um tema cada dia mais atual e preocupante, exigindo seriedade no seu tratamento por parte das nossas autoridades pátrias. A legislação a esse respeito, de maior interesse no cenário jurídico e político contemporâneo deve ser discutido à luz das crescentes tratativas dispensadas pelos nossos tribunais e a necessidade de uma maior atenção e dedicação do Poder Público no controle do tráfico e uso de substâncias entorpecentes.
No dia 27 de fevereiro do ano de 2002 entrou em vigor em nosso país a Lei nº. 10.409/02 que dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde. Ao todo, foram onze anos de discussão no Congresso Nacional.
Esta lei, concebida para disciplinar toda a questão referente às drogas em nosso país, nos seus aspectos jurídicos e administrativos, acabou sofrendo um veto do Presidente da República que sancionou o Projeto de Lei no. 1.873, de 1991 (no 105/96 no Senado Federal), apenas parcialmente, alegando a sua inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público. O veto alcançou cerca de 30% do texto integral. Em linhas gerais, vejam as razões dos vetos:
“A inconstitucionalidade de artigos isolados do projeto, bem como o veto sugerido a todo o Capítulo III, que trata dos Crimes e das Penas, resulta na incapacidade de o sistema legal proposto substituir plenamente a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, que “Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. Além disso, o espírito do projeto é compatível com a Lei no 6.368/76, que, embora carente de atualização, vem permitindo a sedimentação da jurisprudência ao longo de mais de duas décadas. O legislador, ciente dos avanços tecnológicos, da complexidade crescente da criminalidade, e da necessidade de tratamento jurídico diferenciado entre traficantes e usuários de droga, aprovou o projeto. Todavia, repita-se, a incompatibilidade de alguns dispositivos com a Constituição barrou alguns avanços. Por causa disso, estuda-se a elaboração de projeto de lei em regime de urgência para, sanados os vícios, alcançar à sociedade os aspectos positivos que o legislador sensivelmente expressou. Assim, o projeto soma-se à ordem legal já vigente. Apenas são derrogadas as normas que tratam de matéria especificadamente veiculada nos artigos, parágrafos e incisos sancionados”.
A lei é extremamente confusa e dá azo a enormes confusões interpretativas. Das boas novidades, algumas foram vetadas, como pode ser conferido adiante. É de uma atecnia absoluta, sem falar que desatendeu manifestamente a Lei Complementar nº. 95/98 (alterada pela Lei Complementar nº. 107/2001) que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Como bem acentuou João José Leal, “ao contrário de trazer consigo a solução para as questões jurídico-penais e processuais relativas à matéria, acabou se constituindo num grande problema de hermenêutica jurídica.”
Aliás, possivelmente ciente do equívoco, o próprio Governo já encaminhou ao Congresso Nacional um novo projeto de lei (o de nº. 6.108/02), tendo sido aprovado no Senado um substitutivo (nº. 115/02).
Os dois primeiros capítulos dispõem sobre questões administrativas, sanitárias, preventivas e de tratamento relacionadas com o uso de entorpecentes e o seu combate, revogando, nesta parte, a lei anterior. Neste tocante, e para que se dê uma idéia geral da lei e das justificativas aos vetos, iremos basicamente transcrever os artigos, os vetos e as suas respectivas razões.
Quanto aos capítulos IV e V, que abrangem toda a persecutio criminis, procuraremos fazer uma análise mais detida e crítica.
2) O CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS
O veto presidencial começou já no art. 1º. deste Capítulo que dispunha, in verbis: “Esta Lei, que tem aplicação no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, regula as operações e ações relacionadas aos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”
O art. 2º. estabelece ser “dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”, determinando que a “pessoa jurídica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei terá imediatamente suspensos ou indeferidos auxílios ou subvenções, ou autorização de funcionamento, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente.” Por outro lado, a “União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborarem na prevenção da produção, do tráfico e do uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”
O art 3º. também foi vetado. Ele estabelecia que para “os fins desta Lei, são considerados ilícitos os produtos, as substâncias ou as drogas que causem dependência física ou psíquica, especificados em lei e tratados internacionais firmados pelo Brasil, relacionados periodicamente pelo órgão competente do Ministério da Saúde, ouvido o Ministério da Justiça”, competindo ao “Ministério da Saúde disciplinar o comércio de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica e que dependam de prescrição médica”, e estabelecendo que “sempre que as circunstâncias o exigirem, será revista a especificação a que se refere o caput, com inclusão ou exclusão de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica.” Este dispositivo também foi vetado sob a seguinte justificativa:
“Em face da permanência em vigor da Lei no 6.368/76, assim como de avanços legislativos ocorridos durante o período em que tramitava o projeto, o art. 3o. corresponderia a um retrocesso em relação aos esforços empregados no aperfeiçoamento da regulamentação da matéria. É contrário, portanto, ao interesse público que a definição de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, que determinem dependência física ou psíquica, e afins, sofra restrições pela interpretação da lei. A expressão “para os fins desta Lei” é, portanto, potencialmente lesiva à modernização e à complexidade da legislação penal brasileira.”
Dispõe o art. 4º. ser “facultado à União celebrar convênios com os Estados, com o Distrito Federal e com os Municípios, e com entidades públicas e privadas, além de organismos estrangeiros, visando à prevenção, ao tratamento, à fiscalização, ao controle, à repressão ao tráfico e ao uso indevido de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, observado, quanto aos recursos financeiros e orçamentários, o disposto no art. 47”, estabelecendo que “entre as medidas de prevenção inclui-se a orientação escolar nos três níveis de ensino.”
No seu art. 5º. afirma-se que as “autoridades sanitárias, judiciárias, policiais e alfandegárias organizarão e manterão estatísticas, registros e demais informes das respectivas atividades relacionadas com a prevenção, a fiscalização, o controle e a repressão de que trata esta Lei, e remeterão, mensalmente, à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad e aos Conselhos Estaduais e Municipais de Entorpecentes, os dados, observações e sugestões pertinentes”, cabendo ao “Conselho Nacional Antidrogas – Conad elaborar relatórios global e anuais e, anualmente, remetê-los ao órgão internacional de controle de entorpecentes” e sendo “facultado à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, ao Ministério Público, aos órgãos de defesa do consumidor e às autoridades policiais requisitar às autoridades sanitárias a realização de inspeção em empresas industriais e comerciais, estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços médicos e farmacêuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica” (art. 6º.). Neste caso, a “autoridade requisitante pode designar técnico especializado para assistir à inspeção ou comparecer pessoalmente à sua realização.” O § 2o deste art. 6º. ainda estabelece que “no caso de falência ou liquidação extrajudicial das empresas ou estabelecimentos referidos neste artigo, ou de qualquer outro em que existam produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, ou especialidades farmacêuticas que as contenham, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito:
I – determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações;
II – ordenar à autoridade sanitária designada em lei a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das substâncias ilícitas, drogas ou especialidades farmacêuticas arrecadadas;
III – dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito”, sendo que a “alienação, em hasta pública, de drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas será realizada na presença de representantes da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministério Público.” O “restante do produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária”, na presença daqueles representantes da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministério Público.
O art. 7º. exige que da “licitação para alienação de drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado”, sendo que os “que arrematem drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas, para comprovar a destinação declarada, estão sujeitos à inspeção da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad e do Ministério Público.”
Observa-se que o Ministério Público terá atuação importante nestas medidas administrativas, devendo, evidentemente, adequar-se a estas novas atribuições, criando interna corporis uma estrutura suficiente para esta demanda que se inicia.
3) O CAPÍTULO II – DA PREVENÇÃO, DA ERRADICAÇÃO E DO TRATAMENTO
Neste capítulo, a primeira seção trata da prevenção e da erradicação, estabelecendo no art. 8º. que são “proibidos, em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de todos os vegetais e substratos, alterados na condição original, dos quais possam ser extraídos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, especificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde”, podendo este órgão “autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, sujeitos à fiscalização e à cassação da autorização, a qualquer tempo, pelo mesmo órgão daquele Ministério que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia.” Fora desta hipótese permissiva, as “plantações ilícitas serão destruídas pelas autoridades policiais mediante prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público e cientificada a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad.” Observa-se, aqui, mais uma vez a intervenção obrigatória do parquet.
Vetou-se, porém, a disposição que estabelecia que em “hipóteses excepcionais, as plantações ilícitas poderão, sem a prévia autorização judicial, ser destruídas por determinação do delegado de polícia da circunscrição, que imediatamente comunicará a ocorrência e as razões da medida às autoridades e órgãos previstos no § 2o. (o Ministério Público e a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad) e registrará a localização, extensão do plantio e demais informações destinadas a promover a responsabilização”, sob o seguinte argumento:
“A norma presta-se ao desvirtuamento do trabalho policial, na medida em que prioriza a destruição de plantações em detrimento da consecução de prova judicial sólida. Esta última, que permite a prisão de criminosos e o desmantelamento de organizações ilícitas, é realmente instrumento eficiente no combate ao crime. A prova capaz de ensejar a condenação deve ser judicializada. As indeterminadas ´hipóteses excepcionais´ de eliminação da materialidade do delito seriam potencialmente nocivas ao interesse público. Além disso, a regra geral da prévia autorização judicial para o ato policial estipula diligência de dificuldade semelhante à prevista no próprio parágrafo da proposta, qual seja a de ´determinação do delegado da circunscrição´. Por outro lado, normas gerais impedem que haja prejuízo ao trabalho policial em casos excepcionais. A proteção jurídica ao cumprimento do dever e a relevância penal da omissão apontam, portanto, para a desnecessidade da norma.” Cremos que o veto foi correto, até porque o dispositivo poderia ensejar, como é óbvio, um sem número de arbitrariedades.
Manteve-se, no entanto, a disposição segundo a qual a “destruição de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica será feita por incineração e somente pode ser realizada após lavratura do auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local e a apreensão de substâncias necessárias ao exame de corpo de delito”, sendo que “em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, no que couber, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama.” Tal erradicação “far-se-á com cautela, para não causar ao meio ambiente dano além do necessário.” A preocupação aqui demonstrada pelo legislador foi extremamente salutar.
Em seguida, dois outros artigos foram vetados. O primeiro estabelecia que a “autoridade que descumprir o preceito do § 6o. (logo acima transcrito) sujeitar-se-á às sanções administrativas da Lei no. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, após apuração em processo administrativo.” Vetou-se, sob o argumento de que “com ou sem o § 7o. em questão, as operações que exacerbarem o necessário na destruição de culturas ilícitas, e causarem danos ambientais, estarão, de qualquer modo, sujeitas às penas da Lei no. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente). Há mais: a autoridade pública deve conhecer a legislação em sua plenitude. Haja ou não a remissão constante do § 7o., eventual conduta lesiva ao meio ambiente estará induvidosamente sujeita à Lei dos Crimes Ambientais. Desse modo, por ser desnecessário, pronuncia-se o Ministério da Justiça pelo veto do dispositivo enfocado.” Em seguida ocorreu o veto ao parágrafo que estabelecia que as “glebas em que forem cultivadas plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, mediante o procedimento judicial adequado, ressalvada, desde que provada, a boa-fé do proprietário que não esteja na posse direta”, alegando-se que o “art. 243 da Constituição dispõe que as glebas onde forem localizadas culturas ilegais serão imediatamente expropriadas, sem qualquer indenização ao proprietário. A instituição, por meio de lei, de ressalva para os casos de boa-fé do proprietário que não esteja na posse direta da terra é inconstitucional. Além disso, a Lei nº. 8.257/91 já trata da matéria, de forma conveniente ao interesse público.”
Determina-se no art. 9o. ser “indispensável a licença prévia da autoridade sanitária para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, ou produto químico destinado à sua preparação, observadas as demais exigências legais”, dispensando-se, porém, esta exigência para “a aquisição de medicamentos, mediante prescrição médica, de acordo com os preceitos legais e regulamentares.”
No entanto, o Ministério da Saúde sugeriu o veto ao inciso II do parágrafo único do art. 9º. que dispensava aquela licença prévia da autoridade sanitária na “compra e venda de produto químico, ou natural, em pequena quantidade, a ser definida pelo órgão competente do Ministério da Saúde, destinado a uso medicinal, científico ou doméstico.” O veto existiu “tendo em vista a competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA estabelecida na Medida Provisória no. 2.190-34, de 23 de agosto de 2001, que altera a Lei no. 9.782/99, no seu art. 7o., VII: ´autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8o. desta Lei de comercialização de medicamentos´.” E, continua: “tal como está redigido o inciso II do parágrafo único do art. 9o. do projeto de lei, cujo veto está sendo sugerido, haverá uma liberalização generalizada, que restringe o exercício do poder de polícia da ANVISA, no tocante a fiscalização e controle elencados no dispositivo retromencionado da Medida Provisória e ainda invalida o preceito do parágrafo 1o. do art. 3o. do projeto de lei. Vale salientar que da forma que foi escrito o projeto de lei, poderá haver uma vulnerabilidade do controle e da fiscalização, já exercidos pela ANVISA, em conformidade com o art. 6o. da Lei no 6.368/76, em função, principalmente, da ausência de clareza na conceituação sobre produto, substância e droga que causa dependência, destinados a uso lícito e ilícito, gerando conflitos de controle no que tange ao uso lícito e também superposição de competências (Ministério da Saúde e Ministério da Justiça) quanto ao controle e fiscalização do uso ilícito. Lembramos ainda, que as ações de controle e fiscalização do uso lícito, de substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, incluídos aqueles que causam dependência, historicamente atribuídas ao Ministério da Saúde e hoje, por força da Lei no. 9.782/99, desenvolvidas pela ANVISA, visam sobretudo coibir o uso abusivo e indevido, protegendo e promovendo a saúde e o bem-estar da população.”
O art. 10 prevê que os “dirigentes de estabelecimentos ou entidades das áreas de ensino, saúde, justiça, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mídia, das comunidades terapêuticas, dos serviços nacionais profissionalizantes, das associações assistenciais, das instituições financeiras, dos clubes de serviço e dos movimentos comunitários organizados adotarão, no âmbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessárias à prevenção ao tráfico, e ao uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica”, sendo que as “pessoas jurídicas e as instituições e entidades, públicas ou privadas, implementarão programas que assegurem a prevenção ao tráfico e uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e ações preventivas dirigidas a funcionários e seus familiares.” Estas medidas de prevenção são “as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: incentivar atividades esportivas, artísticas e culturais; promover debates de questões ligadas à saúde, cidadania e ética; manter nos estabelecimentos de ensino serviços de apoio, orientação e supervisão de professores e alunos; manter nos hospitais atividades de recuperação de dependentes e de orientação de seus familiares.” Importante disposição, pois este controle informal é fundamental no combate a este tipo de criminalidade, ainda mais se considerando o caráter subsidiário do Direito Penal (5). A propósito, vale a advertência da educadora espanhola Encarna Bas, doutora em Ciências da Educação, segundo a qual “la educación sobre drogas requiere una política real de prevención, que contemple la formación del profesorado, de los padres y madres, y de otros mediadores sociales, para el desarollo de programas globales, fundamentados, coherentes, continuos, sistemáticos y creativos.”
3.1) A Justiça Terapêutica:
Na seção II deste capítulo, temos a matéria referente ao tratamento do dependente ou usuário de droga. Aqui vemos uma clara opção do legislador pela chamada “Justiça Terapêutica” de origem estadunidense, e de relativa eficácia, pois equipara injustificadamente o dependente (este sim passível de ser tratado) ao mero ou ocasional usuário de drogas, não necessariamente dependente. Como anota Luiz Flávio Gomes, pretende-se “que todos os usuários sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. É preciso distinguir o usuário dependente do não dependente. O mero experimentador ou ocasional usuário não tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele não necessita. O tratamento não pode nunca ser visto como uma ´pena´ ou um ´castigo´. É apenas uma oferta para recuperar o dependente.” (7) Muito antes, Maria Lúcia Karam afirmava que “leis penais, como a brasileira, que impõem a obrigatoriedade do tratamento àqueles que têm sua culpabilidade excluída, em razão da dependência, contrariam o princípio básico de que o êxito de qualquer tratamento, nesta área, está condicionado à voluntariedade de sua busca.”
Assim, o art. 11 começa por estabelecer que o “dependente ou o usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, relacionados pelo Ministério da Saúde, fica sujeito (9) às medidas previstas neste Capítulo e Seção”, devendo o “tratamento do dependente ou do usuário ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possível, com a assistência de sua família”, cabendo ao “Ministério da Saúde regulamentar as ações que visem à redução dos danos sociais e à saúde.” Por outro lado, as “empresas privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do dependente ou usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, ou que causem dependência física ou psíquica, encaminhados por órgão oficial, poderão receber benefícios a serem criados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Ademais, os “estabelecimentos hospitalares ou psiquiátricos, públicos ou particulares, que receberem dependentes ou usuários para tratamento, encaminharão ao Conselho Nacional Antidrogas – Conad, até o dia 10 (dez) de cada mês, mapa estatístico dos casos atendidos no mês anterior, com a indicação do código da doença, segundo a classificação aprovada pela Organização Mundial de Saúde, vedada a menção do nome do paciente. No caso de internação ou de tratamento ambulatorial por ordem judicial, será feita comunicação mensal do estado de saúde e recuperação do paciente ao juízo competente, se esse o determinar. As instituições hospitalares e ambulatoriais comunicarão à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad os óbitos decorrentes do uso de produto, substância ou droga ilícita.”
O Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República sugeriu o veto ao caput do art. 12 que tinha a seguinte redação: “As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado o disposto nos arts. 4o. e 47, desenvolverão programas de tratamento do usuário de substâncias ou drogas ilícitas ou que causem dependência física ou psíquica”, sob o argumento de que “da maneira como se encontra grafado, o artigo em questão determina, em outras palavras, que somente mediante financiamento com recursos arrecadados pela Secretaria Nacional Antidrogas é que as redes de serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios desenvolverão programas para tratamento do usuário de drogas. Desse entendimento, decorre que essa proposta vai de encontro ao estabelecido pela Política Nacional Antidrogas, conforme pressuposto básico por ela definido no item 2.12. de seu texto. Ainda, relativamente aos objetivos do Sistema Nacional Antidrogas – SISNAD, da mesma maneira não encontra guarida, uma vez que esse Sistema orienta-se por esse pressuposto básico, a responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, adotando como estratégia a cooperação mútua e a articulação de esforços entre Governo, iniciativa privada e cidadãos – considerados individualmente ou em suas livres associações. Por outro lado, podem ser considerados, isoladamente, como fatores impeditivos à consecução do desiderato pretendido pelo artigo em comento, a diminuta previsão orçamentária disponibilizada para o Fundo Nacional Antidrogas, mais especificamente, no que diz respeito à fonte de recursos vinculados à arrecadação, bem como a reduzida estrutura da SENAD, que não pode ser comparada à rede do Serviço Único de Saúde – SUS, para efeitos de aplicação, controle e fiscalização do emprego de tais recursos. Nesse sentido, este Gabinete vislumbra que o presente dispositivo deverá ser contemplado em diploma legal especialmente voltado para o assunto, devidamente consideradas as limitações e responsabilidades de todos os órgãos que integram o Sistema Nacional Antidrogas, bem como o Sistema Único de Saúde, em todos os níveis da Federação, uma vez que é legítima a preocupação do Legislador sobre a questão do tratamento do usuário, que se constitui primordialmente em ação de saúde pública, e esta um dever do Estado.”
4) O CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS
Todo este capítulo foi vetado, continuando em vigor, então, os arts. 12 e seguintes da Lei nº. 6.368/76 que definem os delitos e as respectivas sanções penais. Para simples conhecimento, veja-se como estava ele grafado e as razões do veto:
“Art. 14. Importar, exportar, remeter, traficar ilicitamente, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, financiar, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar a consumo e oferecer, ainda que gratuitamente, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, financia, vende, expõe à venda ou oferece, ainda que gratuitamente, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de produto, substância ou droga ilícita ou que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas ao consumo direto ou à preparação de produtos, substâncias ou drogas, relacionadas como ilícitas pelo órgão competente do Ministério da Saúde;
III – fabrica, tem em depósito ou vende, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, medicamentos, solventes, inalantes, inebriantes ou produtos que os contenham, de uso não autorizado pelo órgão competente do Ministério da Saúde;
IV – utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para tráfico ou depósito de produto, substância ou droga ilícita.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar produto, substância ou droga ilícita, bem assim contribuir, efetiva e diretamente, para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico de produto, substância ou droga ilícita: Pena: reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 15. Promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de 3 (três) ou mais pessoas que, atuando em conjunto, pratiquem, reiteradamente ou não, algum dos crimes previstos nos arts. 14 a 18 desta Lei: Pena: reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, e multa.
Art. 16. Utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, guardar e fornecer, ainda que gratuitamente, maquinismo, aparelho ou instrumento, ciente de que se destina a produção ou fabricação ilícita de produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 17. Prestar colaboração, direta ou indireta, ainda que como informante, ou apoiar grupo, organização ou associação responsável por crimes previstos nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 18. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do tráfico de produtos, substâncias ou drogas ilícitas: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o Influenciar, induzir ou instigar terceiro a receber ou ocultar, de boa–fé, bem ou valor proveniente de tráfico de produto, substância ou droga ilícita: Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
§ 2o Adquirir ou receber bem proveniente de tráfico ilícito de produto, substância ou droga ilícita, que, pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição da pessoa que o oferece, deva presumir ter sido obtido por meio ilícito: Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 19. Prescrever ou ministrar, culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou outro profissional da área de saúde, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, em dose evidentemente superior à necessária, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Art. 20. Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.
§ 1o O agente do delito previsto nos arts. 19 e 20, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, será processado e julgado na forma do art. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 – Lei dos Juizados Especiais, Parte Criminal.
§ 2o Nas mesmas penas e medidas aplicáveis aos crimes previstos neste artigo, e sob igual procedimento, incorre quem cede, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, maior de 18 (dezoito) anos, produto, substância ou droga ilícita, para juntos a consumirem.
§ 3o É isento de pena o agente que, tendo cometido o delito previsto neste artigo, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
§ 4o Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial, que ele, à época do delito previsto neste artigo, apresentava as condições prescritas no § 3o, determinará, ato contínuo, na própria sentença absolutória, o seu encaminhamento para o tratamento devido.
Art. 21. As medidas aplicáveis são as seguintes:
I – prestação de serviços à comunidade;
II – internação e tratamento para usuários e dependentes de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquiátrico;
III – comparecimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico;
IV – suspensão temporária da habilitação para conduzir qualquer espécie de veículo;
V – cassação de licença para dirigir veículos;
VI – cassação de licença para porte de arma;
VII – multa;
VIII – interdição judicial;
IX – suspensão da licença para exercer função ou profissão.
§ 1o Ao aplicar as medidas previstas neste artigo, cumulativamente ou não, o juiz considerará a natureza e gravidade do delito, a capacidade de autodeterminação do agente, a sua periculosidade e os fatores referidos no art. 25.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a uso pessoal e formar sua convicção, no âmbito de sua competência, o juiz, ou a autoridade policial, considerará todas as circunstâncias e, se necessário, determinará a realização de exame de dependência toxicológica e outras perícias.
Art. 22. Dirigir veículo de espécie diversa das classificadas no art. 96 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 — Código de Trânsito Brasileiro —, após ter consumido produto, substância ou droga relacionados como ilícitos pelo órgão competente do Ministério da Saúde: Pena: apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva e multa, sem prejuízo de sanções específicas, aplicáveis em razão da natureza náutica ou aérea do veículo.
Art. 23. As penas previstas nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se:
I – dada a natureza, a procedência ou a quantidade da substância, droga ilícita ou produto apreendidos, as circunstâncias do fato evidenciarem o envolvimento do agente com o tráfico ilícito organizado, nacional ou internacional;
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública, ou se desempenhar missão de educação, guarda ou vigilância;
III – a prática visar atingir ou envolver pessoa menor de 18 (dezoito) anos, ou que tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;
IV – a infração tiver sido cometida nas dependências de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, em estabelecimento penal, militar ou policial, em transporte público, ou em locais onde alunos se dediquem à prática de atividades esportivas, educativas ou sociais, ou nas suas imediações;
V – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça ou emprego de arma;
VI – o agente obteve ou procura obter compensação econômica;
VII – o produto, a substância ou a droga ilícita forem distribuídos para mais de 3 (três) pessoas;
VIII – o agente portava mais de uma modalidade de produto, substância ou droga ilícita.
Art. 24. São inafiançáveis e insuscetíveis de graça os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 desta Lei.
§ 1o A prisão temporária requerida para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
§ 2o As penas aplicadas aos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terão pelo menos a primeira terça parte cumprida integralmente em regime fechado.
Art. 25. Na fixação da pena, além do disposto no art. 59 do Código Penal, o juiz apreciará a gravidade do crime, a natureza e a quantidade dos produtos, das substâncias ou das drogas ilícitas apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes do agente, podendo, justificadamente, reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
Art. 26. O dependente ou usuário de produto, substância ou droga ilícita que, em razão da prática de qualquer infração penal, se encontrar em cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurança poderá ser submetido a tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário respectivo.
Parágrafo único. Enquanto não forem instalados os ambulatórios, o tratamento será realizado na rede pública de saúde.”
Estas foram as razões do veto:
“Em que pese a louvável intenção do legislador ao tentar conferir tratamento diferenciado ao consumidor de drogas, há vício de inconstitucionalidade no art. 21, que contamina a íntegra de vários outros artigos do capítulo em questão.
O art. 5o, XXXIX, da Constituição Federal e o art. 1o. do Código Penal dispõem que ´não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal´. Além disso, o art. 5o, XLVI, da Lei Maior, consagra o princípio da individualização da pena, atribuindo à Lei essa tarefa. Por fim, o art. 5o, XLVII, “b”, também da Constituição, determina a proibição de pena de caráter perpétuo.
O projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condições das penas cominadas. Diferentemente do que ocorre nos casos de conversão de penas restritivas de liberdade em restritivas de direitos e vice-versa, o projeto não contém limites temporais expressos que atendam aos princípios constitucionais.
Em matéria tão sensível, não se deve presumir a prudência das instituições, pois a indeterminação da lei penal pode ser a porta pela qual se introduzem formas variadas e cruéis de criminalidade legalizada.
A inconstitucionalidade apontada contamina os artigos 19 e 20, na medida em que estes descrevem tipos penais cujas penas são as presentes no art. 21.
Quanto ao artigo 14 do projeto, o primeiro do capítulo em comento, o tipo em questão já é contemplado pelo art. 12 da Lei no 6.368/76, com a mesma cominação de pena. No projeto, todavia, dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: “financiar” e “traficar ilicitamente”. Conquanto representassem, em tese, avanços legislativos, contêm o risco inadmissível, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurídico.
Veicula-se tese no meio jurídico pela qual a redação proposta pelo projeto no art. 14 promoveria uma ´evasão de traficantes das prisões´. Explique-se. O verbo ´traficar´ acrescentado pelo projeto, e que não aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em caráter exclusivo, a aplicação da Lei no. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impõe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrência disso, apenados condenados por decisão judicial que contenha referência expressa a verbos como ´produzir´, ´ter em depósito´, por exemplo, não estariam submetidos à norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretação, apenas o verbo novo, o ´traficar´. Assim, por causa do princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivíduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei no. 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei no. 8.072/90. Conquanto seja tese de duvidosa plausibilidade, divulgada ad terrorem, não é do interesse público que se corra risco algum a respeito do tema. Em vista disso, somado ao fato de que em vários artigos há remissão expressa ao art. 14, a permanência dos demais artigos do Capítulo III acarretaria difícil e temerária conjugação com os tipos previstos na Lei no. 6.368/76. Isso porque a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em direito penal. Acrescente-se que, no caso do art. 18 do projeto, o tipo penal consta do art. 1o, I, da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998 (lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores) que comina pena mais elevada, o que, em razão do interesse público, deve ser mantida. O tema conhecido por ´lavagem de dinheiro´ merece repressão diferenciada, pois é reconhecido como uma das bases do crime organizado, nacional e transnacional. Por último, os sensíveis avanços contidos no projeto, mas prejudicados por inconstitucionalidade reflexa, não cairão no esquecimento, vez que se estuda, para breve, o encaminhamento de proposta legislativa que tratará de forma adequada da matéria constante do presente capítulo.”
5) O CAPÍTULO IV – DO PROCEDIMENTO PENAL
5.1) Da aplicabilidade dos dispositivos:
Este capítulo, que efetivamente nos interessa, diz respeito à primeira fase do procedimento penal a ser adotado quando da prática dos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76. Ele engloba os arts. 27 a 34 da nova lei e diz respeito, repita-se, à primeira fase da persecutio criminis.
Adota-se o que a lei denominou de procedimento comum, segundo o qual “o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.” (Grifo nosso).
Aqui, observa-se uma primeira dificuldade de interpretação causada exatamente pelo veto inteiro ao anterior Capítulo III, pois, na verdade, a lei não define nenhum crime; logo, poder-se-ia argumentar até que este procedimento é inaplicável, visto que, não havendo crime definido nesta lei, o respectivo e pretenso procedimento seria inaplicável, restando, então, incólume aquele procedimento estipulado na Lei nº. 6.368/76 .
Em que pese reconhecermos a atecnia resultante do veto, não vemos obstáculo jurídico em admitir a validade deste novo procedimento em relação aos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76, mesmo porque esta é a legislação que em nosso País tipifica delitos desta natureza. Por outro lado, ao estabelecer um novo procedimento, a lei nova, implicitamente, revogou a lei anterior nesta sua parte procedimental (art. 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil). Como escreveu Luiz Flávio Gomes, pelo fato de não existir “a menor dúvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei nº. 10.409/02 (é evidente, óbvio e ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei nº. 6.368/76), segundo nosso ponto de vista, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal).” (11)
Não esqueçamos, ainda, que o art. 59 desta lei foi vetado, exatamente aquele que revogava a Lei nº. 6.368/76. Atentemos para as razões do veto a este art. 59: “Conquanto repleto de positivas inovações, o projeto, por razões já expostas, não logra êxito quanto à juridicidade de vários de seus artigos. Isso compromete a substituição plena da Lei que regula a matéria. Portanto, a cláusula que revoga a Lei no 6.368/76 não deve persistir, sob pena de abolição de diversos tipos penais, entre outros efeitos nocivos ao interesse público. Apesar disso, a futura norma legal apresenta importante avanço no combate ao crime. Os diversos vetos, se aceitos, obrigam que se aumente o prazo de entrada em vigor da lei, bem como da sua regulamentação. As ausências de que se rescinde o projeto poderão, todavia, ser reparadas posteriormente mediante iniciativa do Poder Executivo, que deverá levar em consideração todas as discussões já havidas no Congresso Nacional.”
Vale neste momento fazer uma ressalva que entendemos necessária e pertinente: a lei dos crimes hediondos havia acrescentado um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº. 6.368/76, duplicando os prazos procedimentais quando se tratasse dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14. Pergunta-se: tal dispositivo continua em vigor com esta nova lei, isto é, no atual procedimento deve prevalecer este parágrafo único? A resposta é negativa, pois não somente toda a parte procedimental da antiga lei foi revogada implicitamente pela nova (incluindo o seu art. 35), como pelo fato de não ter havido qualquer referência neste sentido na lei que ora se comenta (o que poderia ter sido feito). Se não o foi, e sendo uma norma gravosa (principalmente para indiciados e réus presos), evidentemente que não é cabível qualquer outro entendimento.
5.2) Da prisão em flagrante e do inquérito policial:
Logo no início da seção única deste capítulo, foi vetado o caput do art. 28 que dispunha: “Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade policial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, fará comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado.” Vetou-se porque “a Constituição exige, no art. 5o., LXII, que a prisão de qualquer pessoa seja imediatamente comunicada ao juiz competente. Por ser norma restritiva de direito não pode o legislador ordinário ampliar-lhe o âmbito de aplicação. Além disso, com a ressalva do art. 60, § 4o., IV da Constituição Federal, o veículo adequado para a alteração proposta seria projeto de emenda à Constituição.”
Estabelece a lei que para o efeito “da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitação técnica.” O perito que subscrever este laudo “não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.” Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1º., além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, este parágrafo representa uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem “tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia.” Aqui, mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Tais disposições constavam da lei anterior (art. 22, §§ 1º. e 2º.)
Continua a lei:
“O inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto”, podendo tais prazos ser “duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial.” Observa-se que pelo Código de Processo Penal, a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3º.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do CPP e mesmo no estipulado anteriormente pelo art. 21 da lei antiga. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação é que o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim de que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa.
Ao final do procedimento inquisitivo, a “autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do produto, da substância ou da droga ilícita apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.”
Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Doravante, deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e não pelo art. 16, regra absolutamente inédita e inovadora em nosso sistema processual, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente “esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor.”
Continuemos a análise do texto:
“Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato”, sendo que as “conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento.” Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hipótese deve ser adiada a audiência de instrução e julgamento que deverá ser realizada na data marcada, ainda que não tenham sido concluídas aquelas diligências complementares, salvo se se conceder liberdade provisória ao réu. O acusado tem o direito a um julgamento rápido (nada obstante seguro (13)) e sem dilações indevidas (14). Se aquelas diligências complementares ainda não puderam ser concluídas, a culpa não é do acusado (se for é diferente) e sim do aparato estatal que não teve a suficiente competência para terminar as investigações oportuno tempore. Tratando-se, porém, de acusado que esteja respondendo ao processo em liberdade, aquela audiência pode ser adiada, requisitando-se com urgência o encaminhamento das diligências complementares.
Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo “francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei nº. 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar.” (TJSP – Rev. 28.417 – Rel. Álvaro Cury – RT 594/304 e RJTJSP 92/482).
Foram vetados também o caput e o § 1º. do art. 32 que tinham a seguinte redação:
“Antes de iniciada a ação penal, o representante do Ministério Público ou o defensor poderão requerer à autoridade judiciária competente o arquivamento do inquérito ou o seu sobrestamento, atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
“A solicitação, qualquer que seja a natureza ou a fase do processo, também poderá se basear em qualquer das condições previstas no art. 386 do Código de Processo Penal.”
Eis as razões alegadas:
“O Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, conforme disposto no art. 129, I, da Constituição. O juízo de conveniência a respeito da transformação de um inquérito ou de uma notitia criminis em ação penal é, repita-se, exclusivo do Ministério Público. Só ele está legitimado a pedir o arquivamento de inquérito policial. Por isso, mesmo quando o pedido feito pelo Ministério Público é indeferido em primeiro grau, a solução da controvérsia mantém-se sob a responsabilidade do mesmo órgão, dessa vez, contudo, do Procurador-Geral. É o que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal. A hipótese de facultar ao defensor o pedido de arquivamento implica, portanto, limitação ao exercício constitucional da ação penal pelo Ministério Público, pois, em caso de deferimento do pedido feito por advogado ao juiz, o Ministério Público ficaria impedido de exercer sua prerrogativa constitucional. Por outro lado, não há prejuízo para a defesa, pois continua ela dispondo do instrumento constitucional do habeas corpus. O §1o do art. 32, por indissociável do caput, resta prejudicado.”
5.3) O sobrestamento do inquérito policial, a redução da pena e o perdão judicial: a delação premiada :
Deste art. 32 restaram apenas os seus §§ 2o. e 3º. (sic), estabelecendo que “o sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” Ademais, se “o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.”
Como se nota, são parágrafos sem caput, o que se revela estranho. São verdadeiras almas penadas… Como ensina Tourinho Filho, “sabe-se que o parágrafo guarda estreita relação com o artigo a que está atrelado.” (16) O que dirá o mestre…
Vejamos, então, o que se pode fazer para simplesmente não ignorarmos estes dispositivos legais ou torná-los inaplicáveis, até porque são, afinal de contas, disposições que podem vir a favorecer o réu. Como ensinava Carlos Maximiliano, respaldado na lição do francês Charles Brocher, “no Direito Criminal se não tolera a retificação efetuada pelo intérprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, é de rigor fazê-la, quando aproveite ao réu.” (Grifo nosso) (17). A lição parece-nos válida no presente caso.
Pois bem. Temos, então, três disposições diferentes contidas nestes parágrafos sobreviventes a este naufrágio legislativo:
1) O sobrestamento do inquérito policial;
2) O perdão judicial;
3) A redução da pena.
Ressalve-se a utilização pela lei brasileira, mais uma vez, de expressões como “organização”, “organização criminosa” e “grupo” sem que se saiba “juridicamente o que é isso no Brasil!”, como bem adverte (e desde há muito) Luiz Flávio Gomes.
Há quem entenda inaplicáveis estes dois parágrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os “dispositivos legais juridicamente inócuos ou ineficazes”, devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei nº. 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas) (19). Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois parágrafos, apesar da evidente balbúrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial ao art. 32, mesmo porque as disposições da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas são menos amplas do que estes dois parágrafos. O perdão judicial, por exemplo, só é cabível para o colaborador primário e não há a previsão de sobrestamento do inquérito policial.
Apesar do § 2º. referir-se a processo, evidentemente não se trata de sobrestamento da ação penal, por dois motivos: primeiro porque este parágrafo encontra-se indiscutivelmente no capítulo atinente à disciplina do inquérito policial e segundo porque o próprio parágrafo refere-se a indiciado. Ademais, o caput vetado iniciava-se com a ressalva “antes de iniciada a ação penal”. Logo, este sobrestamento diz respeito, tão-somente, à primeira fase da persecutio criminis, permanecendo íntegra a regra da indisponibilidade da ação penal (arts. 42 e 576 do CPP), com a mitigação operada pelos arts. 79 e 89 da Lei n. 9.099/95 (suspensão condicional do processo) (20). Em reforço a esta tese, veja-se a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, segundo a qual este capítulo IV “trata, em sua quase totalidade, do inquérito policial e de medidas investigatórias específicas, deixando para o capítulo V (instrução criminal) a incumbência de regulamentar, em todos os aspectos, o novo rito judicial em relação ao tráfico de entorpecentes.” (21)
Segundo o entendimento de Eduardo Araújo da Silva “o emprego do vocábulo ´processo´ pelo legislador foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaboração na fase pré-processual. O correto seria o emprego da expressão ´sobrestamento do inquérito ou da investigação´, pois a colaboração na fase processual está disciplinada no § 3º. do mesmo dispositivo.” (idem).
A lei olvidou-se de estabelecer o prazo para o sobrestamento do inquérito policial. Podemos, então, por aplicação analógica (art. 3º., CPP), utilizar-nos do art. 89, caput da Lei nº. 9.099/95 (suspensão condicional do processo). Neste caso, por absoluta falta de previsão legal, não será possível, como determina o art. 89, § 6º., a suspensão do curso do prazo prescricional, pois, como se sabe, a prescrição é um instituto de Direito Penal, logo impossível a analogia in malam partem.
Nas três hipóteses acima indicadas o acordo é feito com o Ministério Público que, na primeira hipótese (sobrestamento), agirá autonomamente, sem necessidade de se dirigir ao Juiz de Direito para requerer a homologação do acordo. Esta atividade lhe é privativa, mesmo porque, privativo também é o exercício da ação penal pública.
Já o perdão judicial e a redução da pena serão requeridos pelo Promotor de Justiça ao Juiz do processo. O perdão judicial e a redução da pena são obrigatórias, configurando-se direitos subjetivos do acusado (23), acaso estejam presentes, efetivamente, os pressupostos previstos no referido parágrafo, ou seja, se com a revelação da existência da organização criminosa permitiu-se “a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” A redução será feita dentro dos parâmetros estabelecidos pelo próprio parágrafo.
Para Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.), a redução da pena acordada entre o indiciado e o Ministério Público deve constar expressamente na denúncia, tratando-se de uma nova causa obrigatória de diminuição da pena. Caso, porém, a colaboração se efetive após o oferecimento da peça acusatória, o pedido de redução, e mesmo o de perdão judicial, devem ser feitos no momento dos debates orais.
5.4) Dos meios investigatórios e de prova:
Os arts. 33 e 34 especificam e permitem alguns procedimentos investigatórios até então desconhecidos do nosso sistema, além daqueles já indicados na chamada lei do crime organizado (com a alteração feita pela Lei nº. 10.217/01). Assim, permite-se que “em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, (…) além dos previstos na Lei no. 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorização judicial, e ouvido o representante do Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações; este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos. É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um “funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.” (24) Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, “não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações.” Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente, de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse “rigorosamente necessário (26)”, a excluir a ilicitude.
II – a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.” Nesta hipótese, “a autorização será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores” e “as autoridades competentes dos países de origem ou de trânsito ofereçam garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substâncias ou drogas ilícitas transportadas.” Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já havia na Lei do Crime Organizado, como mostraremos adiante. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim de que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.
Em seguida, o art. 34 estabelece que “para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos investigatórios previstos no art. 33, o Ministério Público e a autoridade policial poderão requerer à autoridade judicial, havendo indícios suficientes da prática criminosa:
I – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras;
II – a colocação, sob vigilância, por período determinado, de contas bancárias;
III – o acesso, por período determinado, aos sistemas informatizados das instituições financeiras; aqui, como explica Isaac Sabbá Guimarães, “a lei não se contenta com a mera informação que pode um estabelecimento da rede bancária fornecer: admite a intervenção das investigações policiais diretamente nos sistemas informatizados.” (27)
IV – a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei no 9.034, de 1995.”
Atente-se que em todas as hipóteses exige-se expressamente a autorização judicial, sem a qual, portanto, torna-se ilícita a prova colhida (28).
Note-se que estes dois últimos artigos fazem referência expressa à Lei nº. 9.034/95 (alterada pela Lei nº. 10.217/01), que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou “organizações” ou “associações” criminosas de qualquer tipo.
Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecução criminal (tanto no inquérito policial, quanto na instrução criminal, em Juízo), sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
1) A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a “grande carga” seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido.
2) O acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, lavre auto